T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/3137
KARAR NO: 2023/1126
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/09/2022
NUMARASI: 2021/212 E - 2022/590 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 11/04/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; 02.05.2019 tarihinde, müvekkili şirket ekiplerince ... nolu tüketim noktasına ait "... Mah. ... Cd. No:... su kuyusu (güven su nakli- yat)" adresinde yapılan kontrolde ... tarafından işletilen su kuyusuna ait tesisatın sayacı devre dışı bırakılarak direkt bağlı enerji tüketildiği tespit edilerek ... nolu kaçak tespit tutana- ğının tanzim edildiğini, ilgili tutanağa istinaden 55.283 kWh karşılığı 76.950,79 TL kaçak elektrik kullanım bedeli tahakkuk edildiğini, davalı tahakkuk eden bedeli son ödeme tarihine kadar ödeme- diğinden İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını, borçlunun itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla itirazın iptaline, davalının % 20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin dava konusu ... nolu aboneliğin kurulu olduğu "... Mah. ... Cad. No:... Avcılar/İstanbul" adresinde kuyudan su çekerek fabrikalara su dağıtımı işi yaptığını, müvekkilinin aboneliğinin borç nedeniyle iptal edildiğini, abone sözleşmesi yapmadan enerji tüketmesi üzerine dava konusu tutanağın düzenlendiğini, dava dilek- çesinde yer alan ancak "harici hattan enerji” kullandığına dair iddianın maddi gerçeği yansıtmadığı gibi söz konusu tutanak içeriği ile de çeliştiğini, davalı kurumca tek yanlı düzenlenen laboratuar Sonu- cuna göre kaçak kullanımın kabul edilemeyeceğini, sayaç tüketimleri arasında tutanak öncesi ve sonrası itibariyle bariz fark bulunmadığını ve kurulu güç itibariyle tahakkuk edilen enerji kadar enerji tüketmesinin fiilen de mümkün olmadığını, gerçek tüketim değerini esas alan hesaplamanın 1 vardiya üzerinden yapılması gerekirken, 3 vardiya üzerinden tahakkuk yapıldığını, hesaplamada 0.6 kullanım faktörünün esas alınmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davanın KABULÜ ile; davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasındaki itirazının 76.950,79 TL asıl alacak, 1.026,01 TL işlemiş faiz ve 184,68 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 78.161,48 TL üzerinden iptali ile takibin takip talebindeki şartlar ile devamına, alacağın %20'si oranındaki 15.632,30 TL icra inkar tazmi- natının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine" karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; 1- Borcun kök raporda 50.348,06 TL tespit edilmiş, ek raporda 82.326,29 TL olarak tespit edildiğini, bu çelişki giderilmek üzere bilirkişi heyetinden rapor alınmasının gerektiğini, 2- Davalının temsilcisi olduğu, ... Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenen 26.05.2017 tarih ve ... nolu zabıt gereğince tahakkuk olunan (25.346,80 TL kaçak elektrik +36.350,70 TL kaçak ek tahakkuktan ibaret) toplam 61.697,50 TL tutarındaki fatura ile ilgili İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde 2019/158 Esas sayılı dosya üzerinden menfi tespit davası açıldığını, bu dosya üzerinden aldırılan bilirkişi raporunda iş yerinde 1 vardiya olduğu kabul edilerek hesaplama yapıldığını ve yerel mahkeme bu rapor esas alarak hüküm kurulduğunu, karşı taraf vekilinin istinaf başvurusu sonucu İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nce yapılan inceleme sonucu tesis olunan 2022/784 E., 2022/2721 K. Nolu 19.10.2022 tarihli kararda "iş yerinde 3 vardiya olduğu ispat edilemediği, sözleşmede belirtilen güçten daha fazla güç kullanıldığı hususunun ispat edilemediği kök ve ek raporun hüküm kurmaya elverişli olduğu" kabul edilerek istinaf başvurusunun reddine karar verildiğini, Eldeki dosyaya ibraz olunan bilirkişi raporunda ise, günde 3 vardiya, 24 saat ve yılda 365 gün su tüketiliyormuş gibi hesaplama yapıldığını, davacının takip tarihi itibariyle 76.950,85 TL asıl alacak, 4.552,92 TL gecikme faizi, 819,52 TL faizin KDV’si olmak üzere toplam 82.326,29 TL alacaklı olacağı yönünde görüş bildirildiğini,Netice itibariyle 3 vardiya ve 365 gün çalışıldığının ispata muhtaç olduğunu, 0,60 kul- lanım faktörüne göre hesaplama yapılması gerektiğini, aldırılan rapordaki hesaplamanın yönet- melik hükmüne aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre Dava, İİK 67 maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkindir.Davacı şirketin yetkililerince, davalının temsilcisi olduğu işyerinde 02/05/2019 tarihin- de yapılan kontrolde, "sözleşmesi olmayan sayaçtan direkt bağlantı yaparak enerji kullanıldığı"ndan bahisle davalı adına H/211046 seri numaralı 02/05/2019 tarihli tutanağın düzenlendiği, bu tutanak gereğince 02/05/2019-23/10/2018 tarihlerini kapsayan 191 gün x 24 hx 9.6 saat x 20,1 kw x 0.6 = 55.283 kwh karşılığı esas alınarak yapılan hesaplama sonucu dava konusu 76.950,79 TL tutarındaki faturanın düzenlendiği,
Söz konusu faturanın ödenmemesi nedeniyle davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdür- lüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişilerek toplam 78.161,48 Tl alacağın tahsilinin talep edildiği, davalının itirazı nedeniyle takip durduğundan itirazın iptali talebiyle eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 30/05/2018 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve tutanak tarihi itibariyle yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin, "Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri" başlıklı 41.maddesinde; (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sis- temine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mev- zuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. "Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması" başlıklı 44.maddesinde; (1) 42. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulun- maması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir. (3) 42 . maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 42. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik ener- jisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır. "Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalan- masında esas alınacak süre" başlıklı 45. maddesinde; (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 . maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tes- pitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulun- maması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. (CEZALI KAÇAK BEDELİ) c) 42.maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. (2) 42. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlü- ğü'nden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır.Elektrik Mühendisi bilirkişi ... tarafından ibraz olunan 21/02/2022 tarihli ek raporda;
1-VARDİYA SAYISI İLE İLGİLİ OLARAK, Vardiya tespiti yapabilmek için Kwh bazlı tüketim ekstresinin incelenmesi gerekmek- tedir. Sayacın günlük elektrik tüketimi, “gündüz” (06.00-17.00 saatleri arası), “Puant” (17.00- 22.00) ve “gece” (22.00-06.00) olmak üzere üç ayrı tarife üzerinden kayıt yapılmakta ve faturalandırıl- maktadır. Eğer bu işyeri sadece 1 vardiya yani gündüz 06.00-17.00 saatleri arasında çalışıyorsa, bu saatlerin dışında bu işyerinde elektrik tüketiminin olmaması gerekmektedir. Fakat davalının geçmiş dönem tüketimleri incelendiğinde, puant, gece ve gündüz elektrik kullanımının yoğun bir şekilde olduğu görülmektedir. Ayrıca dava konusu tutanağın düzenlendiği saat 20.00 olup devreden çekilen akım değerleri R:24, S:23, T:23 A olarak tespit edilmiştir. Bu durum bu işyerinde 15,03 kw güç kullanımı anlamına gelmektedir. Her iki durum değerlendirildiğinde davalının işletmesinin 3 vardiya esasına göre çalış- tığı tartışmaya yer vermeyecek şekilde açık ve nettir." denilmiştir. Davalının istinaf dilekçesinde belirttiği İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/158 Esas sayılı dosyasının tetkikinde; abonelik sözleşmesi mevcut iken şönt atılmak suretiyle kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilmekle 26/05/2017 tarihli ve ... seri nolu tutanağın düzenlendiği, bu tutanak gereğince ... Ticaret Limited Şirketi adına 25.346,80 TL kaçak elektrik ve 36.350,70 TL kaçak ek tahakkuk edildiği, adı geçen şirketin bu tahakkukların sadece 10.119,92 TL'lik kısmını kabul ederek kalan kısmı hakkında menfi tespit talebinde bulunduğu anlaşılmış olup eldeki dava ile 2. ATM'nin dosyasına konu tutanakların düzenlenme gerekçesi farklıdır. Bu dosyaya ibraz olunan bilirkişi raporunda, vardiya sayısının 3 oldu- ğunu gösterir kesin tespit olmadığı gerekçesiyle vardiya sayısı 1 alınarak hesaplama yapılmış olup dairemizce yapılan istinaf incelemesinde de aksi yönde delil sunulmadığı gerekçesiyle bu tespite itibar edilmiştir. Ancak istinaf incelemesine konu iş bu dava dosyasında "davalının işletmesinin 3 vardiya esasına göre çalıştığı tartışmaya yer vermeyecek şekilde" tespit edilmiş olup 3 vardiya esas alınarak hesaplama yapılmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. 2- Tutanak tarihinde yürürlükte bulunan ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMET- LERİ YÖNETMELİĞİ madde 44.1/a maddesinde; kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için, “Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre yapılır” hükmü mevcuttur.Davalının elektrik aboneliği 30.05.2016 tarihinde başlamıştır. Davalı şirketin 2016 yılından itibaren her seferinde değişik metotlar ile kaçak elektrik kullanmasından dolayı 2016-2019 tarihleri arasında sayaç tarafından kaydedilen doğru kaydedilmiş tüketim değeri bulunmamaktadır. Bu nedenle kaçak tüketim hesabının, geçmiş tüketim ortalaması alınarak yapılması mümkün değildir.Devreden çekilen akım davalı tarafından dosyaya ibraz olunan 2 ATM dosyasına konu 26/05/2016 tarihli tutanağa göre 22,55 kWh, 10 ATM dosyasına konu 26/07/2017 tarihli tutanağa göre 22,76 kWh, dava konusu 02/05/2019 tarihli tutanağa göre 15,03 kWh ortalama 20,09 kWh olup bu güç değeri dava konusu tutanakta tespit edilen 20,1 kWh ile uyumludur.Ayrıca dava konusu 02/05/2019 tarihli tutanakta davalıya ait iş yerinde 1 adet 20.000 vat gücünde dalgıç motor, 2 adet 50 vat gücünde led projektör kullanıldığı tespit edilmekle kurulu güç 20,10 kWh tır. Buna göre kurulu güç üzerinden yapılan tüketim hesabı yerindedir.Neticede davalının iş yerinde 3 vardiya ile çalışıldığı sabittir.Bilirkişi tarafından hazırlanan kök raporda abonelik sözleşmesinin devam ettiği kabul edilerek çalışma saati 21 saat olarak hesaplanmış ise de sözleşmenin borç nedeniyle 12/09/2018 tarihinde feshedildiği, tutanak tarihinde geçerli bir abonelik bulunmadığından çalışma süresinin 24 saat olarak alınması gerekmektedir. Davalı hakkında söz konusu mahalde 23/10/2018 tarihinde ... nolu tutanak düzenlendiği de gözetilerek kaçak kullanım süresinin 23/10/2018 - 02/05/2019 tarihleri arasında 191 gün olarak değerlendirilmesi de yerindedir. Buna göre günlük tüketim hesabı 20,10 kWh x 0,6 x 24 saat x 191 gün= 55.283,04 kWh bu tüketime isabet eden kaçak tüketim bedeli 76.950,85 TLdır. Bilirkişi takip tarihi itibarıyla tahsili gereken alacağı 76.950,85 TL asıl alacak + 4.552,92 TL gecikme faizi + 819,52 TL faizin KDV üzere toplam 82.326,29 TL hesaplamış olup icra takibinde talep edilen toplam alacak 78.161,48 TL dır. Dava konusu alacak kaçak elektrik tüketim bedeline ilişkin olup taraflar arasında tuta- nak tarihi itibarıyla sözleşme ilişkisinin bulunmadığı açıktır. Buna göre asıl alacağa 6183 sayılı yasa kapsamında gecikme zammı değil tarafların vasfına göre avans faizi işletilmesi gerekirken bilirkişi hesabında 6183 sayılı yasaya göre gecikme zammı uygulanması ve mahkemece bu doğrultuda hüküm kurulması doğru değilse de, davalının gecikme faizi ve KDV yönünden istinafı bulunmadığından bu husus eleştiri konusu yapılmıştır.
Aynı şekilde dava konusu alacak haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik tüketiminden doğmaktadır. Alacak likit nitelik arz etmemesine rağmen davacı lehine icra inkar tazminatına hük- medilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuş ise de davalının bu hususta da istinafı bulunmadığından eleştiri ile yetinilmiştir. Açıklanan nedenlerle, ileri sürülen istinaf nedenleri ve resen gözetilen hususlara göre ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmektedir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,Davalıdan alınması gereken 5.339,21-TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 1.334,81-TL TL harcın mahsubu ile bakiye 4.004,40-TL'nin istinaf eden davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.11/04/2023