T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2023/337
KARAR NO: 2023/920
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 24/11/2022
NUMARASI: 2022/486 E - 2022/921 K
İSTİNAF EDEN
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 28/03/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; Davacı müvekkilinin "... Mah. ... Cad. No:.. Kadıköy/İstanbul" adresinde 20/04/2017 tarihinde fırın işletmesi açtığını, hemen akabinde işletmenin elektrik aboneliği için davalı firmaya başvurduğunda "kendisinden önce söz konusu yerde yer alan ticari işletmenin borcu olduğu ve bu borcun ödenmesi gerektiği"nin belirtildiğini, davacının 2 ay süreyle beklediğini, herhangi bir gelişme olmaması üzerine yeniden davalı alacaklı şirkete baş- vurduğunu, 2017'nin 10. ayında taraflar arasında sözleşme imzalandığını, ancak davalı tarafından müvekkili adına haksız olarak kaçak elektrik bedeli tahakkuk edildiğini ve İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosya üzerinden takibe girişildiğini beyanla; takip konusu alacak nedeniyle borçlu olmadığının tespitine, davalının %20'den aşağı olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; Davacı vekilinin "25/10/2017 tarihinde abonelik sözleşmesi imzalandığı ve kaçak tutanağı tutulamayacağı"nı beyan ettiğini, oysa davaya konu icra takibinin davacı hakkında 15/01/2018 tarihinde tutulan kaçak tutanağına dayandığını ve bu tutanağın kesik olan elektriğin açılıp kullanmaktan dolayı düzenlendiğini, kaçak tespit tutanaklarının aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden olduğunu, müvekkili şirket tarafından yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığını, davacının takip konusu borçtan sorumlu olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi'nce 2018/1203 Esas- 2021/604 Karar nolu 03/08/2021 tarihli ilamı ile ; "Davacının davasının KISMEN KABULÜYLE; İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... Esas İcra takibi sebebiyle takip tarihi itibariyle 11.042,27 TL asıl alacak ,561,68 TL gecikme faizi ,101,10 %18 KDV olmak üzere toplam 11.705,06 TL bedel yönünden borçlu olduğu kalan bedel yönünden davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, kötüniyet tazminatı talebinin reddine" karar verilmiştir. Davalı vekilinin istinaf başvurusu üzerine dairemizce yapılan inceleme sonucu tesis olunan 2021/2297 Esas, 2022/1811 Karar, 14/06/2022 tarihli ilamda; Mahkemenin görevi, yargılama usulü, hukuki yarar ve konuya ilişkin yasal düzenle- meye değinilmekle birlikte; "Öncelikle, davada davacının vergi kayıtları, vergi matrahları, ticaret sicil ve esnaf oda kayıtlarının celbi, Bakanlar Kurulu'nca çıkartılan, esnaf-tacir arası ayırıma dair kararnamedeki gelir sınırının dosyaya alınması ile davacının "tacir" ve/veya " esnaf" olup olmadığı, işletmesinin esnaf işletmesi kapsamında kalıp kalmadığı, hangi usule göre defter tuttuğu, davanın ticari işletmesi ile ilgili olup olmadığı, TTK 4 ve 5.md gereğince, ticaret mahkemesi sıfatıyla faaliyet gösteren mahke- menin iş bu uyuşmazlığın çözümünde görevli olup olmadığı, yani göreve ilişkin dava şartının bulunup bulunmadığı hususunun tespiti, mahkemenin görevsiz olduğu anlaşılması halinde göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi, Davanın açıldığı mahkemenin görevli olduğunun anlaşılması halinde ise; varsa davacı hakkında düzenlenmiş mühürleme tutanağının dosyaya ibrazının sağlanması, sonrasında tutanak tarihi itibarı ile yürürlükte olan EPTHY hükümler çerçevesinde davacının takip konusu kaçak kulla- nımdan kaynaklanan borcunun tespiti hususunda, önceki bilirkişiler dışında konusunda uzman Elek- trik Mühendisi bilirkişiden hükme ve denetime elverişli, itirazları giderici yeni rapor aldırılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği " belirtilerek HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi'nce 2022/486 Esas-2022/921 Karar nolu 24/11/2022 tarihli ilam ile yeniden: Davacının davasının KISMEN KABUL, Kısmen REDDİ ile; davacının İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas icra takibi sebebiyle takip tarihi itibariyle 11.042,27 TL asıl alacak 561,68 TL gecikme faizi 101,10 %18 KDV olmak üzere toplam 11.705,06 TL bedel yönünden borçlu olduğu, kalan bedel yönünden davacının davalıya borçlu olmadığının tespi- tine, kötü niyet tazminatı talebinin REDDİNE karar verilmiştir.İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Davacının işyerinde 15/01/2018 tarihinde yapılan kontrollerde "kesik olan elektriğin açılıp kullanıldığı"ndan bahisle davacı adına kaçak tespit tutanağı düzenlendiğini,kaçak tespit tuta- nakları aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden olup bu tutanağa dayalı olarak tahakkuk olunan borcun ödenmemesi nedeniyle takip başlatıldığını, İstinaf dairesinin önceki kararında önceki bilirkişiler dışında konusunda uzman Elek- trik Mühendisi bilirkişiden hükme ve denetime elverişli itirazları giderici yeni rapor alınarak hasıl olacak sonuç dairesinde karar tesisi gerektiği belirtilmesine rağmen mahkemece yeni bilirkişi atan- madığını, önceki bilirkişiler tarafından düzenlenen hatalı rapor esas alınarak hüküm kurulduğunu, Tutanak tanıklarının dinlenmediğini, keşif delilinin dikkate alınmadığını, Verilen kararın eksik incelemeye dayalı olduğunu,mahkemenin uyuşmazlığı aydınlatma görevini yerine getirmediğini, müvekkilinin adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Kaldırma kararımız sonrasında, ilk derece mahkemesince davacı yönünden tacir araş- tırması yapılmış, Ticaret Sicili, Vergi Dairesi ve Esnaf Odası'nın cevabi yazılarından "tacir" olduğu, davanın ticari nitelik arz ettiği anlaşılmakla yargılamaya devam olunmuştur. Davacı hakkında düzenlenen mühürleme tutanağı dosyaya ibraz edilmiştir. Ancak önceki kararımızda " tutanak tarihi itibarı ile yürürlükte olan EPTHY hükümleri çerçevesinde davacının takip konusu kaçak kullanımdan kaynaklanan borcunun tespiti hususunda, önceki bilirkişiler dışında konusunda uzman Elektrik Mühendisi bilirkişiden hükme ve denetime el- verişli, itirazları giderici yeni rapor aldırılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği " işaret edilmesine rağmen mahkemece yeni rapor aldırılmamış, dairemizce hükme elverişli olmadığı belirtilen önceki bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle yeniden aynı hükmün kurulmuş, neticede kaldırma kararının gereği tam olarak yerine getirilmemiştir. Mevcut duruma göre,yapılan tahkikat uyuşmazlık konusunu aydınlatmaya yeterli ol- mayıp hüküm eksik inceleme ile tesis edilmiştir. Buna göre, önceki kararımızda belirtilen hususlar gözetilerek, -Öncelikle tutanak münzilerinin beyanına başvurulması, - Sonrasında tutanak tarihi itibarı ile yürürlükte olan EPTHY hükümleri çerçevesinde davacının takip konusu kaçak kullanımdan kaynaklanan borcunun tespiti hususunda, önceki bilir- kişiler dışında konusunda uzman Elektrik Mühendisi bilirkişiden hükme ve denetime elverişli, itiraz- ları giderici yeni rapor aldırılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken kaldırma kararımızın gereğince yeni bilirkişiden rapor alınmadan eksik incelemeye dayalı ve hükme elverişli olmayan rapor esas alınarak hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Kabule göre de, dava MENFİ TESPİT talebine ilişkindir. Menfi tespit davasında bir miktar paradan borçlu olunmadığının tespiti talep edilmekle, dava sonucunda borçlu olunmayan kısımla ilgili olumsuz tespit hüküm kurulması gerekirken, yerel mahkemece davacının borçlu olduğu kısım hakkında olumlu tespit hükmü kurulması ve miktar belirtilmeksizin kalan bedel yönünden borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi doğru değildir. Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 28/03/2023