T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/1688
KARAR NO: 2023/772
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/03/2022
NUMARASI: 2019/187 E - 2022/142 K
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 14/03/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde;taraflar arasında imzalanan 09/11/2013 tarihli Abo- nelik Sözleşmesi uyarınca ... nolu sabit hattın davacını kullanımı için tanımlandığını, adres değişikliği nedeniyle 18/12/2018 tarihinde davalıya dilekçe verilerek ... ve ... nolu telefon hatlarının yeni adrese nakillerinin talep edildiğini, ancak nakil talep edilen hatlardan biri olan ... nolu telefon hattının davalı tarafça kapatıldığını, yapılan baş vurular sonucu söz konusu hattın ancak 22/02/2019 tarihinde davacının kullanımına sunulduğunu, Davacının uzun yıllardır teknoloji sektöründe hizmet verdiğini ve müşterileri ile yapmış olduğu sözleşmelerde yardım masası ile 7/24 ulaşılabilir olma taahhüdünde bulunduğunu, işi teknoloji olan davacının böyle bir aksaklık dolayısı ile müşterilerine karşı küçük düştüğünü, ticari itibarının zedelendiğini, Telefon ile davacı ... arayan ancak ulaşamayan müşterilerin personele bildirim yaptığını, hattın iptal edildiği tarihten hattın açıldığı tarihe kadar her gün 3 kişinin bu aksaklık dola- yısıyla mesaisinden zaman harcadığını, bu zaman kaybının her bir personel açısından günlük yaklaşık 1,5 saat olduğunu, Davacının sözleşmeye aykırılığın devam ettiği bu süreçte sabit hat numarası ile kendi- sine ulaşacak potansiyel müşterileri kaçırmış olması sebebiyle de kardan mahrum kaldığını, İptal edilen hat numarasının yeniden açılması için dava dışı ... şirketine gi- dilip gelindiğini,bu süreçte yol masrafı yapıldığını beyanla şimdilik 1.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davacı 08/10/2021 tarihli dilekçesi ile ; maddi tazminat talebine ilişkin dava değerini 102.525,66 TL olarak artırmıştır. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının talep ettiği bir kısım alacağın zaman aşımına uğradığını, davacının hak ve alacakları belirlenebilir olduğundan belirsiz dava açılama- yacağını, davacının maddi zarara ilişkin talebini somutlaştırması ve talep sonucu açıklamasının gerek- tiğini, davacı tarafından talep edilen maddi zarar kalemlerine ilişkin hiç bir delil sunulmadığından bu alacak kalemlerinin müvekkilinden talep edilemeyeceğini, ispat yükünün davacı üzerinde olup iddia- ların yazılı delil ile ispatlanmasının gerektiğini, davacının ticari ilişkisi kapsamında üçüncü kişilere verdiği ulaşılabilirlik taahhüdünün yerine getirilmemesi sebebiyle ticari itibar kaybına uğradığından bahisle manevi tazminat talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu beyanla davanın reddini dilemiştir. İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davanın KISMEN KABULÜ ile; 1-Maddi tazminat kalemi olarak 40,00 TL'nin dava tarihi 10/04/2019 tarihinden iti- baren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya dair istemin reddine,2-Manevi tazminat talebi isteminin reddine" karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde: İlk Derece Mahkemesi'nce yapılan yargılama neticesinde dava konusu olay nedeniyle davalının kusurlu olduğunun tespit edildiğini, TBK 50/2 md gereğince zarar tam olarak ispatlanamasa bile genel hayat tecrübesi ve ticari hayatın akışına göre zarara uğranılmış olduğu kabulü ile adalete tevkifan takdir hakkının kullanılması ve tazminat takdir edilmesinin gerektiğini, davacının perso- nelinin harcadığı mesai ile ilgili alacak kaleminin değerlendirilmediğini, 24/05/2022 tarihli bilirkişi raporunda davacının mahrum kaldığı zarar hesaplanmasına rağmen yerel mahkemenin bu raporu hatalı şekilde değerlendirdiğini , neticede maddi tazminat talebinin reddedildiğini, Ayrıca maddi tazminat talepli dava kısmen reddedilmiş olmakla AAÜT'nin 13. Mad- desi gereğince maddi tazminat yönünden davalı lehine takdir olunacak vekalet ücretinin davacı lehine takdir olunacak vekalet ücretini (40.00 TL'yi ) geçemeyeceğini Manevi tazminat talebinin reddinin de hatalı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;1-Maddi tazminat yönünden; İhtilaf dava konusu hattın naklinin süresinde gerçekleşmemiş olması nedeniyl davacı tarafın, maddi bir zarara uğrayıp uğramadığı, uğramış ise ne kadarlık bir maddi zarara uğradığıdır. 09.11.2013 tarihli ... Net Pratik Hat Bilgi Formunda da belirtildiği üzere davacı ... Ltd. Şti. ile davalı ... A. Ş. arasında Kurumsal abone tipli, ... Net Pratik Hat Hizmeti hizmet tipli ve Pratik Hat Konuştukça Öde kampanya seçenekli anlaşmanın yapılmış olup hizmetten faydalanacak sabit hat numaralarının ... ve ... olduğu belirtilmiştir. Davacı tarafından ,18.12.2018 tarihli THK Nakil dilekçe ile ... ve ... numaralı hatların nakli hususunda davalı şirkete başvuruda bulunulduğu, ancak davalı tara- fından ... no.lu telefon hattının 22.02.2019 tarihine kadar kullanıma kapatıldığı da anlaşılmaktadır. ... A.Ş.’nin 12.08.2020 tarihli cevabi yazısında sabit hattın nakil başvuru işlemlerinin % 90’nın 7 gün, tamamının ise 10 gün içerisinde tamamlanması gerektiği belirtilmiştir. Bilirkişi kurulunca da ,uygulamada da bir haftalık sürenin makul bir süre olduğu işaret edilmekle, anılan telefon hatlarının başvuru tarihi olan 18.12.2018 tarihinden sonra en fazla bir hafta içerisinde yerine getirilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır Adres değişikliği nedeniyle bahsi geçen telefonlarla ilgili olarak nakil için başvuruda bulunulmasına rağmen nakil için başvuruda bulunulan 18.12.2018 tarihinden itibaren bir hafta içeri- sinde anılan telefon hattının naklinin yapılmaması sebebiyle, davalı firmanın kusurlu olduğu değer- lendirilmiştir. Ancak dosya içeriğinden davacı şirketin anılan dönemde kullanıma sunulmuş olan başka telefonlarının da bulunduğu anlaşılmaktadır. Bilirkişi kurulunca mevcut verilere veya log kayıtlarına göre mevcut aksaklık nedeniyle somut biçimde müşteri kaybına ve maddi zarar oluşturacağını tespit etmenin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Nitekim davacı şirket yetkilisi ... 30/09/2020 tarihli duruşmada yapılan isticvabı sırasında “İki adet sabit hatları olduğunu, bunlardan birinin faks diğerinin ise ko- nuşma hattı olduğunu, faksın nakil işleminin yapıldığını ancak konuşma hattınınkinin yapılmadığını, bilişim sektöründe çalıştıklarını, uzaktan yazılım ve teknik destek veren bir firma olduklarını, sözleşme tip metinlerinde, internet sitelerinde, kartvizitlerinde nakli gerçekleşmeyen numaranın yazılı oldu- ğunu, yaşanan aksaklık nedeniyle şirket organizasyonunu değiştirmek zorunda kaldıklarım, kişilerin cep telefonundan ulaşabildiklerini, telefona ulaşılamadığı için herhangi bir sözleşmenin feshe- dilmediğini” beyan etmiştir, 06.02.2020 tarihli ilk bilirkişi raporunda, davacının ticari defterleri üzerindeki incele- melerde, herhangi bir zarar kaydına ulaşılamadığı belirtilmiştir. Davacı taraf ise, bu rapora karşı beyanlarında, özellikle olay öncesi ve sonrası dönemdeki arama kayıtları ile satış rakamlarının tespit edilmesi gerektiğini belirtmiştir. En son raporu hazırlayan bilirkişi kurulunca yapılan mali değerlendirmeler neticesinde; davacı şirketin, iptal Öncesi 18.10.2018-17.12.2018 tarihleri ile iptal sonrası 18.12.2018-21.02.2019 tarihleri arasında -512.628,31 TL ciro farkı bulunduğu görülmekle, söz konusu farklılığın, salt davalı şirketin davaya konu eyleminden kaynaklandığına dair kesin bir kabulün mali anlamda olanaklı görülmediği, hizmet ifasındaki eksikliğin, işletmesel dinamiklere bağlı olarak değişiklik göstermesinin mümkün olduğu mali verilerin, nedensel unsurların objektif olarak ortaya konulmasına imkan tanı- madığı, bununla birlikte mahkemece, bu farklılığın davacı yan iddiaları çerçevesinde davalı şirketin dava konusu eyleminden kaynaklandığı kanaatine ulaşılması halinde ise, bu tutar üzerinden mahrum kalınan kar miktarının 102.525,66 TL olabileceği , Dosyaya sunulan 40,00 TL'lik taksi fişinin dava konusu hat iptali kapsamında sarf olunmuş bir gider olup olmadığının net olarak anlaşılamadığı belirtilmiştir. Davacı vekili, 24/05/2021 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda talebini artırarak mahrum kalının kardan kaynaklanan 102.525,66 TL'nin tazmini talep etmiş ise de, bilirkişi kurulunca tespit edilen bu rakam cirodaki farklılık ile dava konusu hat iptali arasında illiyet bağı kurulması halinde hüküm altına alınacak bir rakam olup dosya kapsamına göre davacının cirosundaki düşüşün dava konusu hat iptalinden kaynaklandığına dair somut bir delil ortaya konulamamıştır. Aynı şekilde personelin mesai kaybı ile ilgili zarar da somut delil ile ispatlanamamıştır. Bu nedenle davacının maddi tazminat miktarı ile ilgili istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir. 2-Manevi tazminat talebi ile ilgili istinaf sebebine gelince; Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Manevi tazminata karar verilebilmesi için Türk Borçlar Kanunu’ndaki ve Türk Medeni Kanunu'ndaki koşulların oluşması gerekir. Manevi zarar, kişilik değerlerinde oluşan objektif eksilmedir. Duyulan acı, çekilen ızdırap manevi zarar değil onun görüntüsü olarak ortaya çıkabilir. Acı ve elemin manevi zarar olarak nitelendirilmesi sonucu tüzel kişileri ve bilinçsizleri; öte yandan acılarını içlerinde gizleyenleri taz- minat isteme haklarından yoksun bırakmamak için yasalar, manevi tazminat verilebilecek olguları sınırlamıştır. Bunlar, kişilik değerlerinin zedelenmesi (Türk Medeni Kanun 24), isme saldırı (Türk Medeni Kanun 26), nişan bozulması (Türk Medeni Kanun 121), evlenmenin feshi (Türk Medeni Kanunu 158), bedensel zarar ve ölüme neden olma (Türk Borçlar Kanunu 56) durumlarından biri ile kişilik haklarının zedelenmesidir (Türk Borçlar Kanunu 58). Bunlardan Türk Medeni Kanunu 24. maddesi ile Türk Borçlar Kanunu 58. maddesi daha kapsamlıdır. Türk Medeni Kanunu 24. maddesinin belli yerlere yollaması nedeniyle böyle bir olgunun bulunduğu yerde, onu düzenleyen kurallar (örneğin; Türk Medeni Kanunu 26, 174, 287); dışında Türk Borçlar Kanunu 58. maddesi uygulanır.Türk Medeni Kanunu 24 ve Türk Borçlar Kanunu 58. maddelerinde belirlenen kişisel çıkarlar, kişilik haklarıdır. Kişilik hakları ise, kişisel varlıkların korunmasıyla ilgilidir. Kişisel varlıklar, bedensel ve ruhsal tamlık ve yaşam ile nesep gibi insanın, insan olmasından güç alan varlıklar ya da kişinin adı, onuru ve sır alanı gibi dolaylı varlıklar olarak iki kesimlidir. Tekniğin gelişimi ve yaşam koşullarına göre belirlenmiş varlıklar, açıklanan olgularla çevrelendirildiğinde, davaya konu olayın bu çerçeve dışında kalması durumunda manevi tazminat isteği reddedilmelidir. ( Yargıtay 4. HD. 2016/9423 E, 2018/4266 K) Davaya konu olayda; davacının dava konusu hattının haksız olarak iptal edilmesinin davacı tüzel kişiliğinin ticari itibar ve piyasadaki imajına zarar verdiğine ilişkin herhangi bir delil bulunmadığı gözetildiğinde şartları oluşmayan ve ispatlanamayan manevi tazminat isteminin reddi yönünde verilen kararda da usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir. 3-Vekalet ücreti ile ilgili istinaf sebebinin tetkikinde; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "tarifelerin Üçüncü Kısmına Göre Ücret" başlıklı 13. Maddesinde ; " (1) Bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme içinbu Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 10 . maddenin üçüncü fıkrası ile 12 .maddenin birinci fıkrası, 16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.(3) Maddi tazminat istemli davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez.(4) Maddi tazminat istemli davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. " denilmiştir. Somut olayda, davacının maddi tazminat talebinin kısmen kabulüne, 40,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ,fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş , 5. Nolu hüküm fıkrasında hüküm altına alınan dava değerine göre davacı lehine 40.00 TL vekalet ücretine hükmedilmiştir. Tarifenin 13/3 md gereğince, red olunan dava değerine göre davalı lehine hükmedilecek ücretin davacı lehine hükmedilen vekalet ücretini (40,00 TL'yi geçmemesi gerektiği halde 6.nolu hüküm fıkrasında davalı lehine maddi tazminat yönünden 13.686,14 TL vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı bulunduğundan 6. Nolu hüküm fıkrasının kaldırılması gerekir. Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda maddi vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında usul ve yasaya aykırılık tespit edilmekle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına tespit edilen eksiklik yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince, 6. Nolu hüküm fıkrasının "6-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince , reddedilen dava değerine göre, maddi tazminat yönünden (13/3 md gereğince) 40,00 TL, ayrıca manevi tazminat yönünden (10/3 md gereğince) 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine " şeklinde düzeltilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;A-Davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında; Davanın KISMEN KABULÜ ile; 1-Maddi tazminat kalemi olarak 40,00-TL'nin dava tarihi 10/04/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya dair istemin reddine,2-Manevi tazminat talebi isteminin reddine,3-Alınması gereken 89,70 TL harçtan peşin alınan ve ıslah suretiyle ikmal olunan toplam 1.987,86-TL harcın mahsubu ile, artan 1.898,16-TL harcın istek halinde yatıran davacıya iadesine, 4-Davacı tarafından sarfedilen, 89,70-TL peşin harç ile, 44,40-TL başvuru harcı, 6,40-TL vekalet harcı olmak üzere cem'an 140,50-TL'den ibaret harcın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,Maddi Tazminat yönünden;5-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen 40,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,6-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince reddedilen miktar üzerinden hesap edilen 40,00-TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine, Manevi Tazminat yönünden;7-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince reddedilen miktar üzerinden hesap edilen 5.100,00-TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine, 8-Davacı tarafından sarfedilen, 136,85 TL posta ve tebligat masrafı, 3.000,00-TL bilirkişi masrafı olmak üzere cem'an 3.136,85 TL'den ibaret yargılama giderinin kabul ve ret oranları nazara alınarak 1,30 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına, 9-Davadan önce hazineden sarf edilmiş bulunan 1.320,00-TL'den ibaret arabuluculuk giderinin davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, gereği için yazı işleri müdürlüğünce harç tahsil müzekkeresi yazılmasına,10-HMK'nın 333. maddesi gereğince, mahkeme veznesine depo edilen gider avansından kullanılmayan kısmının kararın kesinleşmesi ile birlikte yatıran tarafa iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine,Davacının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 82,31-TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 14/03/2023