T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/1689
KARAR NO: 2023/756
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/02/2022
NUMARASI: 2021/155 E - 2022/113 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 14/03/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı ticari işletmesinde , dava dışı ... Satış A.Ş. nezdinde dava dışı ... adına ticarethane grubu abonelik ile elektrik enerjisi kullanmakta iken,davalı şirket tarafından, “giriş sigortasından ek alınarak harici hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiği"nden bahisle 08.10.2020 tarih ve ... numaralı Kaçak/usulsüz Elektrik Kullanımı Tespit Tutanağı düzenlendiğini ve 24.689,71 TL tutarında fatura tahakkuk edildiğini, uzman görüşünde de belirtildiği üzere söz konusu faturanın 23.290,47 TL'lik kısmının haksız ve hukuka aykırı olduğunu beyanla davacının 15.10.2020 tarihli, ... nolu ve 24.689,71 TL bedellin faturanın 23.290,47- TL kısmından borçlu olma- dığının tespitine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin de davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; Müvekkil şirket yetkililerince, davacının işyerinin bulunduğu adreste 18.10.2020 tarihinde yapılan kontrolde, "harici hat vasıtası ile tesisata kayıtlı sayaç haricinde kaçak elektrik kullanımı yapıldığı" tespit edilerek davacı ... adına ... seri numaralı tutanağın düzenlendiğini, kaçak olarak kullanılan elektrik sayaç haricinde harici bir kablo ile alındığını, tutanak ekinde harici hatta bağlı cihazların güçlerin belirtildiğini, davacı tarafça sunulan uzman görüşündeki tespitleri kabul etmediklerini, bilirkişinin kaçak şeklini ve ilgi mevzuatı algılayamadığını, raporun mevzuattan kopyalama suretiyle üstünkörü hazırladığını, müvekkil şirketin ilgili mevzuat gereğince tespit ve hesaplama yaptığını beyanla davanın reddini savunmuştur.İlk Derece Mahkemesi'nce: Davanın REDDİNE karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı /davalı tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde: İlk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda; “Yönetmeliğe göre; doğru bulgu ve belge olmaması durumunda kaçak kullanım süresinin 90 günü geçemeyeceği, ancak ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde bu sürenin 2 kat olarak alınacağı, buna göre kurumca yapılan hesaplamanın (180 gün x 10,060 kWh x 9,6 saat/gün) 17.383 kWh kaçak tüketim tahakkuku esas alınarak doğru yapılmış olduğu ve davacı müvekkilin 24.689,71-TL ödemekle yükümlü olduğu” yönünde görüş bildirildiğini, Oysa ki; kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında, - tarafımızdan sunulan uzman raporunda olduğu gibi - kaçak tutanağında harici hatta tespit edildiği iddia edilen 10,060 kwW gücün - EPTHY.m.44/2-b hükmü gereğince - kullanma faktörü olan 0,60 ile çarpımı sonucunda bulunan 6,036 kW gücün esas alınması gerekirken, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, mezkur hükme aykırı olarak davacı müvekkil aleyhine 0,60 kullanma faktörü dikkate alınmaksızın 10,060 kW güç esas alınarak hesaplama yapılmış olmasının hatalı olduğunu,Ayrıca; kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında esas alınacak süre olarak, uzman raporunda belirtildiği gibi - EPTHY.m.45/1-c hükmü gereğince, kaçak tespit tutanak tarihinden önceki son okuma tarihi olan 21.09.2020 ilâ kaçak tespit tutanak tarihi olan 08.10.2020 tarihleri arasındaki 17 esas alınması gerekirken, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, mezkür hükme aykırı olarak müvekkil aleyhine 180 gün esas alınarak hesaplama yapılmasının da hatalı olduğunu,Netice itibariyle; hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamada esas alınan “tüketim miktarı”, EPTHY hükümlerine göre, kaçak elektrik tüketim bedelinin hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınması gereken “güç değeri” ve “süre” unsurları yönünden müvekkil aleyhine hatalı belirlenmiş olup, bilirkişi raporunda, hesaplamada esas alınan “tüketim miktarı” yönünden EPTHY hükümlerine göre hatalı hesaplamaya dayalı olarak bildirilen “müvekkilin davaya konu fatura bedeli olan 24.689,71-TL'nı ödemekle yükümlü olduğuna” dair görüşe itibar edilemeyeceğini,Son olarak; HMK.m.293 hükmü uyarınca tarafımızdan, özel ve teknik uzmanlık gerek- tiren somut uyuşmazlığa ilişkin sunulan uzman görüşü takdiri delil olarak değerlendirilmesi gerektiği gibi, davaya konu faturaya ilişkin görüş ve hesaplamalar bakımından bilirkişi raporu ile sunulan uzman raporu arasında davacı aleyhine olan çelişkinin giderilmesi ve bu maksatla, yeni bir bilirkişi marifetiyle rapor tanzim ettirilmesi gerektiğini, aksi halde davacının adil yargılanma ve hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilmiş olacağını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava, kaçak elektrik tüketim bedeli nedeniyle menfi tespit talebine ilişkindir.Davalı şirketin yetkililerince, davacının ticarethane/börekçi olarak faaliyet gösterdiği işyerinin bulunduğu adreste 18/10/2020 tarihinde yapılan kontrolde, "harici hat vasıtası ile kaçak elektrik kullanıldığı" tespit edilmekle davacı adına ... seri numaralı tutanağın düzenlendiği, harici hattan çekilen gücün 10.6 kWh , tesisattaki Luna marka kayıtlı sayacın durumunun kayıtlı -harici hat çekili, sayaç işaretinin 16.914 kwh olduğu, beslenen cihazların cinsi,adeti ve güçlerinin yazıldığı, ayrıca video görüntüsünün bulunduğunun belirtildiği , tutanak gereğince 18/10/2020- 11/04/2020 tarihlerini kapsayan 180 günlük süre,10,06 kw ve 9.6 saat = 17.383 kwh karşılığı esas alınarak yapılan hesaplama sonucu dava konusu 24.689,71 TL tutarındaki faturanın düzenlendiği anlaşılmaktadır. 30/05/2018 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve tutanak tarihi itibariyle yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin, "Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri" başlıklı 41.maddesinde; (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sis- temine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mev- zuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. "Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması" başlıklı 44.maddesinde; (1) 42. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.(3) 42 . maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.(4) 42. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik ener- jisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır."Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre" başlıklı 45. maddesinde; (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 . maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.b) 42. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. (CEZALI KAÇAK BEDELİ) c) 42.maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. (2) 42. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlü- ğü'nden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır. İlk Derece Mahkemesince Elektrik Mühendisi ...'dan aldırılan 10/01/2022 tarihli raporda: "Dosyasına sunulan kw/TL bazında tüketim ekstresine göre, tutanaktan sonraki 25/04/ 2019- 08/10/2020 aralığındaki 532 gün için günlük tüketim ortalaması 25.56 kwh/gün tutanaktan önceki 08/10/2021-20/04/2021 aralığındaki 194 gün için günlük tüketim ortalaması ise 38.90 kwh/gün olup harici hat kaldırıldıktan sonra işyerinde elektrik tüketimi % 65 oranında artmıştır. Tüketimin doğru kayıt yapması engellenmiş olmakla davalı zarara uğratılmıştır. Yönetmeliğe göre ; Doğru bulgu ve belge olmaması durumunda kaçak kullanım süresi 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde bu süre iki kat olarak alınır. Davacı adına adına abonelik olmadığı, kaçak kullanımın harici hat çekilmesi suretiyle gerçekleştirildiği, harici hattan beslenen cihazların bulunduğu gözetilerek, kaçak tüketim tahakkuku davalı tarafça 08/10/2020-11/04/2020 =180 gün için, 180 gün x 10.6 kw x 9.6 h/gün üzerinden 17 383 kwh alınarak yapılmış olup bu hesaplama Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin ilgili maddeleri ve EPDK kararlarına ve Enerji Piyasası Kurulu Tasdikli Satış Tarifesine, Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği'ne uygundur. " denilmiştir. Davacı tarafça ibraz olunan uzman görüşünde hesaplama10.060 Kwh x 8 saat x 17 gün x 1.2 (abone değil) x 0.60 (kullanım faktörü) esasına göre yapılmış olup kaçak kullanım süresi ve kullanım faktörü yönünden bu hesaplama doğru değildir.Mahkemece aldırılan bilirkişi raporu ise, dosyadaki delillere ve yönetmelik hükmüne uygun , denetime ve hükme elverişlidir.Dosya kapsamına göre , davacının tutanak tarihinde kaçak elektrik kullandığı sabit olup davalı tarafça yapılan tespit, hesaplama ve tahakkukta bir hata bulunmadığı sonucuna varılmakla davanın reddi yönünde verilen kararda usul ve yasaya aykırılık tespit edilmemiştir.Açıklanan nedenlerle davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Davacıdan alınması gereken 179,90 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 80,70-TL harcın mahsubu ile bakiye 99,20 TL'nin istinaf eden davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 14/03/2023