T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2023/37
KARAR NO: 2023/683
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/11/2021
NUMARASI: 2019/890 E - 2021/1064 K
DAVANIN KONUSU: MENFİ TESPİT
KARAR TARİHİ: 07/03/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı tarafından ödenmeyen kaçak elektrik bedeli- nin tahsili amacıyla Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden müvek- kili aleyhine icra takibi yapıldığını, ancak müvekkili kaçak kullanımın tespit edildiği adresi çok kısa bir süre kullanıldığından bu borcun sadece 5.000,00 TL'lik kısmının kabul edildiğini, bu hususta tüm itirazlar ileri sürülmesine rağmen davalı tarafından dikkate alınmadığını beyanla müvekkilinin söz konusu takip nedeniyle borçlu olmadığının tespitine, haksız ve kötü niyetli olarak takibe girişen dava- lının % 20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir.Davacı vekili 09/11/2016 tarihli dilekçesinde; harca esas değeri 55.285,63 TL olarak açıklamış, bu borcun sadece 35.017,02 TL'lik kısmını kabul ettiğini beyanla icra dosyası ile takibine girişilen 55.285,63 TL tutarındaki borç nedeniyle menfi tespit talebinde bulunmuştur.Davalı ...Ş vekili cevap dilekçesinde; davacının taleplerinin haksız ve hukuka aykırı oldu- ğunu, müvekkili kurum yetkilileri tarafından davacının kullandığı tespit edilen kaçak elektriğe ilişkin 28/11/2018 tarihli Kaçak/Usulsüz Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı düzenlendiğini, davacı ...'nın imzadan imtina etmesine rağmen tutanağın müvekkili kurum yetkili- lerince imza altına alındığını, aynı zamanda tutanakta davacının isim, soyisim, abone numarası ve T.C. kimlik numarasının mevcut olduğunu, söz konusu tutanak gereğince tahakkuk olunan borcun öden- memesi nedeniyle ... aleyhine Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyası üzerinden icra takibi açıldığını ve takibin kesinleştiğini beyanla davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi'nce karar başlığında davalı olarak ... gösteril- mek suretiyle tesis olunan ilamda; "Açılan DAVANIN KABULÜ ile davacının Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında 55.285,63 TL borçlu olmadığının tespitine " karar verilmiştir.Hüküm ... vekili tarafından istinaf edilmiştir. ... vekili istinaf dilekçesinde: 19/12/2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun (“7155 sayılı Kanun”) ile Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesinin eklendiğini, bu düzenleme ile konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin ticari davalarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı haline getirildiğini, kaçak elektrik kullanımının yapıl- dığı yerin ticari bir işletme, huzurdaki davanın ise ticari dava niteliğinde olduğunu, kendisine öden- mesini talep eden davacının zorunlu arabuluculuk şartını yerine getirmediğini, Dava dilekçesinde davalı olarak ... A.Ş. ünvanlı şirkete yönelttiği görülmüş ise de, huzurdaki davada davalı olarak ... A.Ş.'nin kayıtlı olduğunu, davacıdan husumeti kime yönelttiği hususunda açıklama alınması gerektiğini, Hükme esas alınan bilirkişi raporu yönünden; Müvekkili şirket yetkililerince yapılan incelemeler neticesinde edinilen bilgilere göre; davacı adına ... sayılı tüketim noktasında sözleşmesiz olarak kullanım yapılan dönem için; 28/11/2018 tarihinde ... seri numaralı kaçak elektrik kullanım bedeli tahakkuk ettirildiğini, kaçak elektrik kullanım tahakkukunun Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne göre hesaplandığını, sayaç üzerindeki endeksler baz alınarak faturalama yapıldığını, Tüketimi doğru kaydetmiş olan sayaç değeri mevcut iken işletmenin tesisat gücü dik- kate alınarak hesaplama yapılmasının mevzuata aykırı olduğunu, yönetmelikte açıkça tüketimi doğru kaydeden sayaç mevcut ise işbu sayaç üzerindeki endeks değerleri üzerinden kaçak tahakkuku yazılacağının ifade edildiğini, bu nedenle 06/09/2018-28/11/2018 tarihleri arasındaki tüketim 65.033,715 kWh olup işbu tüketim karşılığı 90.302,65-TL kaçak tahakkuku yazıldığını, Tesisatta yer alan sayaçlar Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hüküm- lerine uygun olarak ayda bir kez okunduğunu ve tüketim ekstresine ilk okuma son okuma olarak giriş yaptığını, buna göre, 06/09/2018 tarihli ilk okuma ile bir önceki son endeks okuma aynı olup, sistem üzerinde zapta konu ilk okuma başlangıç tarihinin 06/09/2018 olarak gözüktüğünü, tesisatta her gün kontrol ve okuma yapılması gibi bir durumun söz konusu olmadığını,Dolayısı ile sistem üzerinde endeks üzerinden faturalama yapılır iken her ne kadar tüketici ilk okuma tarihinden sonra mahale giriş yapmış ve ilk okuma tarihi ile giriş tarihi arasında tüketim sıfır ( 0 ) olsa da, tüketicinin dosya kapsamına sunulmuş olan tüketim ekstrelerine göre fatu- raya yansıyan 09/09/2018 - 28/11/2018 tarih aralığı olarak faturada gösterildiğini ,ancak bu faturada normalde tahakkuk eden tüketimin tamamen ...'nın mahale giriş tarihi ile zabıt tarihleri arasında sayaçtan geçerek tükettiği enerji karşılığı olduğunu,Mahalde 06/09/2018 tarihi ile tespit tarihi arasında başka bir tüketicinin bulunmadığını, davacı tarafından mahallin daha önceki kullanıcısına dair delil sunulmadığını,Dosyada yer alan tüketim evrakları ve sayaç raporlarının müvekkili şirketin tespitlerini doğruladığını, tespit ve tahakkukta hata bulunmadığını, bilirkişi tarafından hazırlanan raporun tama- men hatalı bir sonuca ulaşılmasına sebep olduğunu, kaçak elektrik tüketim tesbit tutanakları aksi kanıtlanmadıkça geçerli olan belgelerden olup davacı tarafça aksinin ispatlanamadığını, Davacının mahkemece verilen 30/06/2020 tarihli duruşmada verilen ara karar gere- ğince sunduğu dilekçesinde talep sonucunu ıslah kurumuna başvurmadan değiştirdiğini, esasen 93.335,42 Tl üzerinden menfi tespit talebinde bulunduğu gözetilerek müvekkili şirket lehine vekalet ücreti takdiri gerektiğini beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Dairemizce yapılan inceleme sonunda tesis olunan 2022/248 E. 2022/2750 K. Nolu 24/10/2022 tarihli ilamda; "Davacı taraf dava dilekçesinde davasını takip alacaklısı olarak görünen ...'a yöneltilmiş, dava dilekçesi ...'a tebliğ edilmiş ve vekilince cevap süresinin uzatılması talep edilmiştir.Ancak mahkemece UYAP sistemine "davalı" olarak ... A.Ş'nin kaydı yapılmış, davalı ...'ın süre uzatım talebinin kabulüne dair ara karar ... vekiline tebliğ edilmiştir. Sonrasında davaya cevap ve delil listesi ... vekilince sunulmuş ,ön in- celeme duruşmasına ... vekili katılmış ise de, bilirkişi raporunda yine davalı olarak ...'ın ünvanı yazılmış, bilirkişi raporu ...'a tebliğ edilmiştir. Bilirkişi raporuna itiraz dilekçeleri ise hem ... hemde ... vekili olan Av. ... tarafından ibraz olunmuştur. (kök rapora itiraz ... vekili sıfatıyla, ek rapora itiraz ise ... vekili sıfatıyla sunulmuştur.) Gerekçeli kararda davalı olarak ... yazılmış, ayrıca ...'a karar tebliği yapılmaksızın karar ... vekili sıfatıyla Av. ... tarafından tarafından isti- nafa getirilmiş olmakla gerekçeli kararın ...'a usulen tebliği ile istinaf süresinin beklen- mesi ,bu sürenin bitiminde istinaf incelemesi yapılmak üzere yeniden dairemize gönderilmesi gerekir" denilerek dosyanın geri çevrilmesine karar verilmiştir. İlk derece mahkemesince geri çevirme kararımız gereğince gerekçeli karar ... vekiline de usulen tebliğ edilmiştir. ... vekili ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; 1- ... A.Ş. unvanlı bir şirket bulunmamasına rağmen davanın ...'a karşı ikame edildiğinden bahisle karar oluşturulduğunu, bir kısım dilekçelerin ...'a, bır kısım dilekçelerin ...'a tebliğ edilmesi nedeniyle savunma hakkının ihlali suretiyle yargılama yürütüldüğünü, davanın ...'a mı, yoksa ...'a mı yöneltildiğinin açıklığa kavuşturulması, hüküm aşamasında ... vekili olarak da emek ve mesai harcandığı dikkate alınarak vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesinin gerektiğini, 2-Müvekkili şirket yetkililerince yapılan incelemeler neticesinde edinilen bilgilere göre; davacı adına ... sayılı tüketim noktasında sözleşmesiz elektrik kullanıldığı tespit edilmekle 28/11/2018 tarih ve ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiğini , kaçak elektrik kullanım tahakkukunun Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereğince sayaç üzerindeki endeksler baz alınarak fatura edildiğini, Tüketimi doğru kaydetmiş olan sayaç değeri mevcut iken işletmenin tesisat gücü dik- kate alınarak hesaplama yapılmasının mevzuata aykırı olduğundan 06/09/2018-28/11/2018 tarihleri arasındaki 65.033,715 kWh tüketim karşılığı 90.302,65-TL kaçak tahakkuku yazıldığını, Tesisatta yer alan sayaçların Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hüküm- lerine uygun olarak ayda bir kez okunduğunu ve tüketim ekstresine ilk okuma son okuma olarak giriş yapıldığını, buna göre, 06/09/2018 tarihli ilk okuma ile bir önceki son endeks okuma aynı olup, sistem üzerinde zapta konu ilk okuma başlangıç tarihinin 06/09/2018 olarak gözüktüğünü, tesisatta normal dönem okumaları aylık yapıldığından her gün kontrol ve okuma yapılması gibi bir durumun söz konusu olmadığını,Dolayısı ile sistem üzerinde endeks üzerinden faturalama yapılır iken her ne kadar tüke- tici ilk okuma tarihinden sonra mahalle giriş yapmış olsa da; ilk okuma tarihi ile giriş tarihi arasında tüketim sıfır ( 0 ) olsa da, tüketicinin dosya kapsamına sunulmuş olan tüketim ekstrelerine göre fatura- ya yansıyanın 09/09/2018 - 28/11/2018 tarih aralığı olarak faturada gösterildiğini, ancak bu faturada normalde tahakkuk eden tüketimin tamamen ...'nın mahalle giriş tarihi ile zabıt tarihleri arasında sayaçtan geçerek tükettiği enerji karşılığı olduğunu,Mahalde 06/09/2018 tarihi ile tespit tarihi arasında başka tüketicinin bulunmadığını,bu yönde bilgi ve belge sunulmadığını,Tespit ve tahakkukta hata bulunmadığını, bilirkişi tarafından hazırlanan raporun tama- men hatalı bir sonuca ulaşılmasına sebebiyet verdiğini,3- Davacının dava dilekçesinde icra takibine konu 97.335,42 TL borcun sadece 5.000,00 TL lik kısmı nedeniyle borçlu olduğundan bahisle geri kalan 92.335,42 TL 'lik kısım nede- niyle borçlu olmadığının tespitini talep ettiğini, buna göre harca esas yönünden açıklanması gereken bir durum olmadığı halde mahkemenin 30/06/2020 tarihli duruşmada verilen ara karar gereğince davacı vekilince ibraz olunan beyan dilekçesinde ise "her ne kadar harca esas dava değeri 3.000,00 TL olarak belirtilmiş ise de, esasen 55.285,63 TL dir, müvekkil takip konusu borcun sadece 35.285,63 TL'lik kısmını kabul etmektedir.harç bu rakam üzerinden tamamlanmıştır" şeklinde açıklama yapıl- dığını, davacının ıslah kurumuna başvurmadan talebini değiştirdiğini, iddianın genişletilmesi kapsamında bu beyanı kabul etmediklerini , taraf teşkili sağlandıktan sonra 92.335,42 TL dava değeri esas alınarak hüküm kurulması gerektiğini beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava, İİK 72 maddesine dayalı menfi tespit talebine ilişkindir.Dosya içeriğinden;Davalı şirket çalışanlarınca ... Mah. ... Cad. No: ... Bodrum Sarıyer/ İstanbul adresindeki işyerinde 28/11/2018 tarihinde yapılan kontrollerde "kayıtlı sözleşmesiz sayaçtan enerji kullanıldığı" tespit edilmekle davacı ... adına ... nolu 28/11/2018 tarihli kaçak tespit tespit tutanağının düzenlendiği, bu tutanağa istinaden düzenlenen dava konusu 90.302,65 TL tutarındaki faturanın ödenmemesi nedeniyle ... tarafından borçlu ... aleyhine 90.302,65 TL kaçak elektrik bedeli + 5.959,97 TL gecikmiş gün faizi + 1.072,80 TL faizin KDV' sinden ibaret 97.335,42 TL alacağın tahsili talebiyle 19/03/2019 tarihinde Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız takibe girişildiği, takibin itirazsız kesinleşmesi üzerine haciz işlemlerine başlandığı anlaşılmaktadır.1-"Davalı" sıfatı ile ilgili olarak; Yukarıda belirtildiği üzere dava icra takibi sonrasında ikame olunan İİK 72. Maddesine dayalı menfi tespit talebine ilişkindir. Dava dilekçesinde dava takip alacaklısı olarak görünen ...'a yöneltilmiş, dava dilekçesi bahsedilen şirkete tebliğ edilmiş ve ... vekilince cevap süresinin uzatılması talep edilmiştir.Ancak mahkemece "davalı" olarak ... A.Ş'nin kaydı yapılmış, davalı ...'ın süre uzatım talebinin kabulüne dair ara karar ... vekiline tebliğ edilmiştir. Sonrasında davaya cevap ve delil listesi ... vekilince sunulmuş, ön inceleme duruş- masına ... vekili katılmış ise de, bilirkişi raporunda yine davalı olarak ...'ın ünvanı yazılmış, bilirkişi raporu ...'a tebliğ edilmiştir. Bilirkişi raporuna itiraz dilekçeleri ise hem ... hemde ... vekili olan Av. ... tarafından ibraz olunmuştur. (kök rapora itiraz ... vekili sıfatıyla ,ek rapora itiraz ise ... vekili sıfatıyla sunulmuştur.) Gerekçeli kararda davalı olarak sadece ... yazılmış, ayrıca ...'a da tebliğ edildikten sonra karar ... ve ...'ın vekili Av. ... tarafından her iki müvekkili adına istinafa getirilmiştir. Dava dilekçesinden davanın ...'a yöneltildiği, davacı tarafın taraf değişikliğine ilişkin bir talebinin bulunmadığı, ...'a karşı yürütülen bir takım usuli işlemlerin mahkeme personelince UYAP sistemine "davalı" olarak ... yerine ...'ın kaydedilmesi şeklindeki maddi hatadan kaynaklandığı, ancak bu durumun ...'a taraf sıfatı kazandırmayacağı , ...'ın davaya müdahale talebinin de bulunmadığı gözetildiğinde ... leh/ve aley- hine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilemeyeceği de tartışmasızdır. 2-Dava değerine ilişkin olarak; Takip borçlusu durumundaki davacı ... tarafından açılan istinaf konusu iş bu davada "davalı" olarak takip alacaklısı ...'ın gösterildiği, dava dilekçesinde "Açıklamalar" kısmında takip konusu borcun sadece 5.000,00 TL 'lik kısmının kabul edildiği belirtilmesine rağmen talep sonucunda miktar belirtilmeksizin Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından borçlu olmadığının tespitini talep ettiği, tevzi formunda dava değerinin 3.000,00 TL olarak gösterildiği ve bu rakam üzerinden harçlandırıldığı, Mahkemece 30/06/2020 tarihli celsede verilen 1 nolu ara karar gereğince davacı veki- lince ibraz olunan 09/11/2020 tarihli dilekçede ; "Dava dilekçemizde her ne kadar harca esas değer 3.000,00 TL olarak yazılmışsa da harca esas değer 55.285,63 TL. dir. Davacı müvekkil Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosya borcunun sadece 35.017,02 TL'lik kısmını kabul etmektedir. Dava dilekçemizin netice-i talep kısmının 1 nolu bendini ;Davacı müvekkilin talebimiz gibi Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasından 55.285,36 TL. tutarında borçlu olmadığının tespitine şeklinde açıklıyoruz. denilmiş, harç bu değer üzerinden tamamlanmıştır. Davacı vekilinin bu beyanında belirttiği rakam sadece takip konusu asıl alacak miktarı olan 90.302,65 TL 'den kabul edilen 35.017,02 TL'nin çıkarılması sonucu bulunan 55.285,36 TL olup mahkemece bu rakam esas alınarak hüküm tesisinde isabetsizlik yoktur. 3-Arabuluculuk şartı yönünden; 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesinde; “(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır. Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” hükmü düzenlenmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2020/4396 Esas- 2021/3198 Kara nolu 01.04.2021 tarihli ilamında da; "Bir ticari davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olabilmesi bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre; (a) Öncelikle konusu, bir miktar paranın ödenmesi olmalı, (b) Sonra dava konusu olan bir miktar paranın ödenmesi için yapılan talep, bir alacak veya tazminat talebi olarak ileri sürülmelidir. Bu koşulların bulunması halinde dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olacaktır. Bu koşulların gerçek- leşmediği ticari davalarda davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmeyecektir. Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır. Menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK’nun 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da neden olacaktır. Bu itibarla kanun hükmünde öngörülen açık ifadelere rağmen dava şartı arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi doğru değildir. HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belir- lenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK'nın 32. maddesi uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edileme- yeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hük- münün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır." denilmiştir.Dava tarihinde yürürlükte bulunan yasal düzenlemeye göre, menfi tespit talebini içeren içeren iş bu dava yönünden, dava tarihinden önce arabulucuya başvuru şartı bulunmadığından aksi yöndeki istinaf itirazı yerinde görülmemiştir.4-Kaçak kullanım bedeline ilişkin olarak;Kaçak elektrik tespit tutanakları, düzenlendiği tarih itibariyle maddi olgulara ilişkin tes- pitleri içermekte olup, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir. Tutanağın aksinin id- dia edilmesi halinde bundan kendisine hak bahşeden kişinin aksini ispat etmesi gerekir. (Yargıtay 3. HD 2019/6017 Esas- 2020/3754 Karar nolu, 01/07/2020 tarihli, 2020/2109 Esas- 2020/3340 Karar nolu 24/06/2020 tarihli, 2019/4862 Esas- 2020/305 Karar nolu 16/01/2020 tarihli ilamı) Takip ve dava konusu borcun dayanağı 28/11/2018 tarihli tutanak olup dosya içeri- ğinden kaçak kullanımın kayıtlı sözleşmesiz sayaçtan enerji kullanımı şeklinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Tutanak tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 30/05/2018 tarihli kanun ile değişik EPTHY'nin "Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri" başlıklı 42.maddesinde; "1.) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak,; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir." "Kaçak Elektrik Tüketlim Mükdarının Hesaplanması"başlıklı 44. maddesinde; "1.) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tam tüketiciler için; a.) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b.) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. 2.) Birinci fikra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup almamasına bakılmaksızın; a.) Meskenlerde, proje varsa projerinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60'ı projesi yok ise, basit yapılarda 3 KW diğerlerinde 5 kW'nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b.) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kWnin altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elekirik enerjisi mıktarı aynı yörede bulman benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir." "Kaçak Elektrik Enerjisi Tüketim Miktarının Hesaplanmasında Ve Faturalan- masında Esas Alınacak Süre " başlıklı 45.maddesinde; " 1.) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada aşa- ğıda yer alan süreler esas alınır; a) 42. maddenin birinci fikrasının fa) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belge- lere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması hatinde bu süre 90 gün olarak alınır.3.) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri a) Meskenlerde; 5 saat. b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğü'nden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hasta- neler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç.) Diğer tüketicilerde; 8 saat olarak kabul edilir. 4.) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 ora- nında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir." "Kaçak Elektrik Enerjisi Tüketiminin Faturalandırılması" başlıklı 46. maddesinde; " (2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi rükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fikrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesap- lanır ve bu bedel fatura edilir. (3) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır." hükmüne yer verilmiştir. Davalı taraf ayda bir kez okuma yapıldığını, ilk ve son okuma esas alınarak giriş oldu- ğunu, 06/09/2018 tarihli ilk okumadaki endeks ile bir önceki son endeksin aynı olduğunu, davacının tüketim endekslerine göre 06/09/2018 tarihinin davacının kullanım süresine dahil olduğunu, bu tarih itibariyle başkaca kullanıcı bilgisinin olmadığını savunmaktadır. Dosya içinde mevcut Kağıthane VD'nce gönderilen vergi kayıtlarında 09/12/2015 tarihinde işe başladığı görülmekte ise de , vergi kayıtlarında belirtilen adres " ... Mh. ... Sk. No: ... Sarıyer /İstanbul" adresi kaçak tespit tutanağında belirtilen "... Mh. ... Cad No: ... Bodrum Sarıyer /İstanbul" ile örtüşmemektedir. Davacı tarafından ibraz olunan kira sözleşmesinin tetkikinde; "... Mh. ... Cad No: ... Bodrum Sarıyer /İstanbul" adresindeki işyerinin 15/ Eylül /2018 tarihinde kiralandığı anlaşılmaktadır.Davacının 15/Eylül/2018 tarihinden önce bu adreste fiili kullanıcı olduğuna dair bilgi ve belge bulunmamaktadır. Bilirkişi tarafından kaçak kullanım süresi hesabında kira sözleşmesinin başlangıç tarihi tarihi esas alınmıştır.Davalı tüketimi doğru kaydeden sayacın bulunmasına rağmen bu sayaç değerlerinin esas alınmadığı noktasında itirazda bulunmuş, bilirkişi ek raporunda ; davacının kiracı olarak kulla- nıma başladığı 15/09/2018 tarihindeki sayaç işaretinin belli olmadığını beyan etmektedir.Bilirkişi raporunda tutanak tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 30/05/2018 tarihli RG'de yayınlanan EPTHY hükümleri uygulanmış olup raporun uyuşmazlığı çözmeye ve hükme elverişli olduğu değerlendirilmiştir.Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, .davalı ...'ın istinaf başvuru- sunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmektedir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davalı ...'ın istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,Taraf sıfatı ve fer-i müdahil sıfatı bulunmayan ...'ın istinaf dilekçesinin HMK 352/1-ç maddesi gereğince reddine, Alınması gereken 3.776,56-TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 944,14-TL harcın mahsubu ile bakiye 2.832,42-TL'nin istinaf eden davalı ...'dan alınarak hazineye irat kaydına, ... tarafından yatırılan istinaf karar ve ilam harcının talep halinde yatırana iadesine,İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden BEDAŞ üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf eden ... ve ...'a ilk derece mahkemesince iadesine,İlk derece mahkemesince CK BEPSAŞ'dan bakiye karar harcı tahsil edilmiş ise, iade taleplerinin ilk derece mahkemesince değerlendirilmesine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 07/03/2023