T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/669
KARAR NO: 2023/240
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/01/2021
NUMARASI: 2014/782 E - 2021/52 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 26/01/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ... Hiz. A.Ş. tarafından davacı ... Dış Tic. Ltd. Şti. hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığı, anılan takibe konu 30.06.2013 tarih ... sıra numaralı 99.681,85-TL bedelli fatura nedeniyle başlatılan icra takibine süresinde itiraz edilmemesi sebebiyle takip kesinleştiği, dosya borcunun tamamı olan 117.476,64-TL 07.10.2013 tarihinde haciz sırasında davalı - alacaklı vekilinin hesabına ödendiği, davacı tarafından icra tehdidi altında ödenmek zorunda kalınan 117.476,85-TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte iadesi talep edildiği, davacı ile davalı taraf arasında ... Sabit Telefon Hizmetleri sözleşmesi uyarınca davacı, davalı firmadan sabit telefon aboneliği hizmeti almakta olduğu, davacı taraf davaya konu 30.06.2013 tarih ... sıra numaralı faturada verilen hizmete ilişkin verilen dökümde vergiler hariç 74.908,00-TL'nin uluslar arası hizmet olarak ücretlendirildiğini ve anılan fatura içeriğindeki görüşmelerin kendileri tarafından yapılmadığı gerekçesiyle Beyoğlu ... Noterliğinin 24.07.2013 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle itiraz edildiği, devamında davalı firmaya iade edildiği, anılan faturanın davalı firmaya iadesinden sonra davalı firma tarafından Beşiktaş ... Noterliğinin 23.07.2013 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle söz konusu fatura bedelinin derhal ödenmesi talep edildiği, bunun üzerine davacı firma tarafından tekrar itirazlarını içeren bir yazı ile anılan fatura davalı firmaya iade edildiği. bunun üzerine davalı firma tarafından anılan fatura bedelinin ödenmemesi nedeniyle davacı firma aleyhine icra takibi başlatıldığı, dosya borcunun tamamı davacı firma tarafından davalıya ödendiği, davalı firma tarafından davacıya sağlanan hizmet sesli iletişimin sağlanması hizmeti olduğu, Söz konusu hizmetin sunulması sırasında davalı firma tarafından davacıya kullanıcı adı ve parola verilmekte olduğu, davalı firma tarafından davacıya verilen kullanıcı adı ve parola ile davacıya ait santral üzerinden çıkış yaparak, davalı tarafından kurulan sisteme bağlanmak suretiyle internet üzerinden verilen hizmetle görüşmeler yapıldığı, davacı, söz konusu hizmetin güvenli bir ortamda gerçekleştirilmesinden, bağlantının üçüncü kişiler tarafından kullanılmasına engel olmaktan hizmet sağlayıcı olarak davalı firmanın sorumlu olduğunu, dava konusu faturanın davacı firmaya tebliğinden itibaren fatura içeriğindeki hizmetin kendileri tarafından alınmadığına ilişkin olarak gerekli itirazların yapılmasına rağmen, davalı firma tarafından gerekli güvenlik tedbirlerinin alınmaması, bağlantının kötü niyetli üçüncü kişiler tarafından kullanılmasına yol açtığı, anılan fatura bedeli davacı firmadan tahsil edildiği, davacıya davalı tarafından sunulan hizmette gerekli güvenlik önlemlerinin alınmadığını, davalının hizmetin başkaları tarafından kullanılmasını engelleyici önlemleri almadığı, güvenli bir ortamda sunulmasını sağlamadığı, davacı, internet üzerinden hizmet sunan davalı firmanın diğer firmalar gibi söz konusu hizmetin kötü niyetli kişiler tarafından saldırıya uğramasını engellemek amacıyla farklı güvenlik aşamaları, şifrelemeler, sms sistemleri vb gibi koruyucu tedbirler almadığı, davalı firma, hizmet sunduğu davacı firmaya söz konusu hizmetin kullanılması için sadece kullanıcı adı ve parola verdiği, söz konusu bilgileri kendi sisteminde saklayan davalı firmanın bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılarak, kötü niyetli kullanımları engelleyerek yapılan bağlantının gerçek kullanıcı tarafından yapıldığını onaylayacak bir doğrulama sistemi olmadığını, statik ip vb. yöntemler ile bunu kontrol edecek mekanizmasının olmadığını, davacı, vergiler dahil aylık 100,00-TL'lik kullanım bedelini aşmayan bir kullanıcı olarak bir anda aylık 99.681,85-TL bedelli kullanım faturası düzenlenmiş olmasının, hizmetin kötü niyetli kişiler tarafından ele geçirildiği gerçeğini ortaya çıkardığını, davalı firma tarafından davacının daha önceki kullanım süreleriyle karşılaştırma yaparak, kullanım alışkanlığı yüksek olmayan bir kullanıcının kesintisiz olarak saatler boyunca süren uluslar arası arama yaptığını tespit ederek bu aramanın gerçek kullanıcı tarafından yapılıp yapılmadığını tespit edecek bir denetim sistemi bulunmadığını, davalı firmanın fatura tutarını sınırlandıracak ve bir limit koyacak bir sistemi de bulunmadığını, davalı firmanın kendi kusurundan kaynaklanan nedenlerle gerekli güvenlik önlemlerini almadığı, yapılan itirazları da dikkate almadığı, davacı firma tarafından yapılmayan görüşmelerin bedelini davacı firmaya fatura eden davalı firma haksız ve kötü niyetli olduğu, davaya konu fatura içeriğinde yer alan görüşmeler davacı firma tarafından yapılmadığı gerekçesiyle davalı firmaya borçlu olmadıklarının tespiti, kötü niyetli 3. Kişiler tarafından yapıldığı halde davacı şirket adına düzenlenen ve icra takibine konu yapılan faturanın, bu faturaya istinaden başlatılan icra takibinin iptali ile davalı firmaya ödenen 117.476,64-TL tutarındaki bedelin ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte iadesi ve haksız ve kötü niyetli takip nedeniyle davalının %20'den az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava temiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 121. 194. Ve 119. Maddelerinde düzenlenen hükümler yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın usulden reddi gerektiği ifade edildiği, esasa ilişkin olarak, davacı firmaya sabit telefon hizmeti sunulduğunu, davacı firma tarafından Haziran 2013 dönemine ilişkin sunulan hizmet bedeli faturası süresinde ödenmediğini anılan fatura davacı tarafından iade edildiğini bunun üzerine davalı firma tarafından Beşiktaş ... Noterliğinin 23.07.2013 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi keşide edildiği, dava konusu fatura aslı bu kez ihtarname ekinde gönderildiği fatura bedelinin ödenmesi talep edildiği, davacı firma tarafından anılan fatura bedelinin süresi içerisinde ödenmemesi üzerine davalı firma tarafından icra takibi başlatıldığı, davalı firma tarafından önce posta sonra noter kanalı ile gönderilen hizmet faturasının davacı firma tarafından iade ettiği bunun üzerine, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi neticesinde doğan Haziran 2013 dönemine ilişkin hizmet faturasının tahsili için İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı icra takip dosyasıyla takip başlatıldığı, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı icra dosyasından gönderilen ödeme emri 31.07.2013 tarihinde davacı firma daimi çalışanına tebliğ edilmiş olduğu, davacı firma tarafından 27.08.2013 tarihinde itiraz edildiği süresinden sonra ödeme emrine yapılan itiraz süresinde yapılmış bir itiraz olmadığı ifade edildiği, İcra takibine itirazın süresinde yapılmamış olması nedeniyle icra müdürlüğünden takibin devamına karar verildiği ve cebri icra işlemlerine devam edildiği, davacı firma adına kayıtlı araçlar üzerine haciz şerhi işlendiği, davacı firmanın işyeri adresinde fiili haciz işlemine gidildiği, haciz sırasında takibe konu borç davacı firma tarafından ödendiği ifade edildiği, davacı firmaya sadece sabit telefon hizmeti sunmakta olduğu, internet hizmetinin sunulmadığı, taraflar arasında imzalanan 01.09.2011 tarihli sözleşme uyarınca davalı firma ses iletimi hizmetleri olarak belirlenen hizmetleri sunmakla yükümlü olduğu, anılan sözleşme uyarınca davalı firmanın internet hizmeti sunma yükümlülüğü bulunmadığı, taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca davacı firmanın kendisine verilen şifreleri korumakla yükümlüğü olduğu ve sabit telefon hizmeti kapsamında kullanılacak platformlardan gelebilecek saldırılardan davalı firmanın sorumlu olmadığını, davalı firma Elektronik Haberleşme Güvenliği Yönetmeliği uyarınca alması gereken tüm önlemleri aldığını, sabit Telefon Hizmeti santraline erişimin sağlanabilmesi için öncelikle internet erişimi ve internet şifrelerinin kırılması gerektiğini sabit telefon hizmetinin sağlanabilmesi için önce internet sistemine girilmesi gerektiği daha sonra gatewaye giriş yapıldığı, söz konusu hizmetin kötü niyetli 3. Kişiler tarafından şifrelerin ele geçirilerek kullanılabilmesi için sadece ses hizmeti şifresinin kırılması yeterli olmadığı ses hizmeti şifrelerinin hacklenmesinden önce internet şifrelerinin kırılması gerektiği ifade edildiği, davacı firmaya internet erişimi sağlamadığı gerekçesiyle davalı firmanın internet şifrelerinin kırılmasından dolayı hiçbir sorumluluğu olmadığını, davalı firma bazı müşterilerine ücret karşılığı güvenlik duvarı oluşturulması açısından güvenlik programları sağlanması yönünde hizmet verdiğini ancak davacı firmanın bu güvenlik programlarının sağlanması yönünde hizmet ve ürün satın alma talebi olmadığını, davalı firma, davacının sabit telefon hizmetinde kullanmak üzere kendilerine verilen müşteri kodu ve müşteri şifresini korumakla yükümlü olduğunu, davalı firma, dava konusu faturada yer verilen görüşmelerin hangi şahıslar tarafından yapıldığını araştırma yükümlülüğünün bulunmadığını, müşteri kodu ve şifresi ile gerçekleştirilen görüşmelerin davacı firma tarafından yapılmış olduğu hayatın olağan akışına uygun olduğunu, davalı firma, aramaların hangi şahıslarca gerçekleştirildiğinin kontrolü yönünden sözleşmesel bir taahhüdü bulunmadığını, davalı firma, dava dilekçesinde ileri sürülen güvenlik önlemleri hususunda ne sözleşmede ne de mevzuat kapsamında sorumlu olmadıklarını, davalı firma geçmiş fatura dönemlerindeki kullanımlar yönünden karşılaştırma yapmak ve kullanım alışkanlığını takip etmek gibi bir yükümlülüğünün olmadığını savunmuştur.İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda ; " taraflar arasında ses iletimi hizmetlerine ilişkin sözleşme olduğu, bu sözleşmeye istinaden hizmetin sunulmaya başlanıldığı, davalı tarafından 30.06.2013 tarih ... sıra numaralı 99.681,85-TL bedelli fatura düzenlendiği, davalının bu faturayı kabul etmeyerek iade ettiği, davalı tarafından İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasında takip başlatıldığı, takibin kesinleşmesi nedeniyle davacı tarafından haciz tehdidi altında ödemenin yapıldığı, eldeki davanın bu fatura ve icra takibi nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti ile yapılan ödemenin iadesine ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Dosyada bulunan tüm deliller ve bilirkişi raporlarından anlaşılacağı üzere 02.06.2013 tarihi ile 04.02.2013 tarihi arasında iletişim sistemine haricen müdahalede bulunulduğu ve fraud aramaların gerçekleştiği sabittir. Fraud arama telekomünikasyon alanında müşterinin yerine telefon görüşmeleri yapılması, dolayısıyla müşterinin yapmadığı telefon görüşmelerinin bedelini ödemek durumunda kalması durumudur. Fraud arama nedeniyle oluşan bu durumda tarafların kusur durumunun belirlenmesi önem arz etmektedir. Alınan ilk bilirkişi heyeti raporuna taraflarca itiraz edilmiş, dosya bu alanda daha uzman bilirkişi heyetine tevdi edilerek rapor alınmıştır. Hükme esas alınan 23/08/2019 tarihli kök bilirkişi heyet raporu ve 07.01.2020 tarihli ek bilirkişi heyet raporunda da belirlendiği üzere; davalı tarafından fraud aramalara karşın gerekli güvenlik önlemlerinin alınmadığı, davacı tarafa da bu hususta gerekli ikazlarda bulunulmadığı, fraud aramanın 02.06.2013 günü saat 01:06 saatinde başladığı, davalı tarafından 04.02.2013 günü saat 13:12 saatinde fraud aramaların tespit edilerek iletişim kesildiği, davalının bu tespiti yapmakta geciktiği ve zararın bu nedenle dahada arttığı, somut olayda davacının dava konusu aramaları kendisinin yapmadığı, bu aramaların yapılmasında da herhangi bir kusurunun bulunmadığı" gerekçeleriyle 1-Davanın KABULÜ ile, a)Davalı tarafından davacı adına düzenlenen 99.681,85 TL tutarlı 30.06.2013 tarihli ... seri numaralı faturadan dolayı ve bu faturanın takibe konulduğu İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı dosyasında davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, bununla ilgili takibin iptaline, b)Davacının icra takibi nedeniyle davalıya ödediği 117.476,85 TL’nin ödeme tarihi olan 07.10.2013 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-Davalının kötüniyetli olduğu ispatlanamadığından davacı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; davacının froud aramanın müvekkili şirket davalıya yükletilebilecek bir nedenden kaynaklandığını ve ortaya çıkan zarardan davalının sorumlu tutulması gerektiğini usulüne uygun olarak ispat edemediğini, hükme esas bilirkişi raporunda güvenlik zaafiyetinin kimin tarafından hangi yöntemlerle gerçekleştirildiğine, başka bir ifade ile davacı ... kullanıcı adı ve şifresinin davacı ..., davalı ... veya davalı ... çözüm ortağı firma sistemlerinden mi veya personelinden mi öğrenildiğine dair dosyada somut bir delil bulunmadığının tespit edildiğini, " dava konusu olayın müvekkili şirket sistemlerine sızılması nedeniyle gerçekleştiği düşünüldüğünde dahi müvekkili şirketin başkaca müşterilerinin de bu güvenlik açığı nedeni ile mağdur olması gerekeceğinden, dava konusu güvenlik açığının müvekkili şirket sistemlerine sızılarak gerçekleşmediğinin bariz olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 2008 yılında akdedildiğini, davacıya ait kullanıcı adı ve şifreyi içerir e-postanın da müvekkil şirket tarafından 2008 yılında iletildiğini, ancak dava konusu fraud işleminin 2013 yılında gerçekleştiğini, geçen beş yıllık süre, fraud aramanın müvekkili şirket tarafından iletilen e-posta nedeniyle gerçekleşmediğine karine teşkil ettiğini, -Davacının yanın bilirkişi raporunda %40 kusurlu bulunmuş olmasına rağmen davanın reddine karar vermesi gerekirken, takibin iptaline ve ödeme tarihinden başlamak üzere ticari faizi ile birlikte davacıya ödenmesine ilişkin kurduğu hükmün hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, -Uyuşmazlığın çözümünde uzman bilirkişi heyeti oluşturulmaksızın karar verildiğini, elektronik haberleşme sektöründe uzman, regülasyonlara vakıf bilirkişilerce yeni bir rapor alınması gerekirken, itiraz ve beyanlarımızı dikkate almayarak, dava konusu uyuşmazlığı aydınlatmaya yeterli ve elverişli olmayan ek ve kök bilirkişi raporlarının esas alınarak hükmedildiğini, bilirkişi raporlarının, alanında uzman olmayan, sektörel gelişmelere ve mevzuata hakimliği bulunmayan bilirkişilerce tanzim edildiğini, raporun çelişkiler ve fahiş hatalar barındırdığını, - Taraflar arasında münakid 01/09/2011 tarihli "... Sabit Telefon Hizmetleri Sözleşmesi"nin konusu gereği davalı müvekkilinin, davacı yana "ses iletimi hizmeti" sağlamakla yükümlü olduğunu, internet hizmeti sağlamadığını, dava dilekçesinde kötü niyetli 3.kişilerin kullanımından bahsetmekte ise de bu kötü niyetli 3.kişilerin davacıya ait hem internet hem de ses hizmeti şifrelerini nasıl ele geçirdiğinin muamma olduğunu, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında görüleceği üzere, ses hizmeti sağlayıcısının temin ettiği kullanıcı adı ve şifrenin korunması, hizmet alanın sorumluluğunda olduğunu, -Sözleşme'nin "Müşteri Hak ve Yükümlülükleri"ni düzenleyen 3. Maddesinin 21. Bendinde; " Müşteri, ... tarafından kendisine verilecek Müşteri Kodu ve Müşteri Şifresi ile yapacağı tüm işlemlerin kendi sorumluluğunda olduğunu ve/veya sonuçlarına katlanacağını kabul, beyan ve taahhüt etmektedir. Aksi takdirde her türlü hukuki ve cezai sorumluluk Müşteri'nin kendisine ait olacaktır." hükmü taraflarca hüküm altına alındığını, yine sözleşmenin 3.12. Maddesinde ise; " ... STH (Sabit Telefon Hizmeti) kapsamında kullanılacak olan platformlar üzerinden gelebilecek saldırılardan, bunların sonuçlarından ve ortaya çıkacak doğrudan ve dolaylı zararlardan hiçbir şekilde sorumlu tutulamaz. Müşteri söz konusu saldırılar sonucunda ortaya çıkacak hizmet/fatura bedelini hiçbir itiraz ileri sürmeden ödeyeceğini kabul ve taahhüt eder." denildiğini, davacı şirketin taraflar arasındaki sözleşme hükümlerini de bir tüketici olarak değil, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren basiretli bir tacir ve tüm hak ve yükümlülüklerinin bilincinde olarak akdettiğini, davacı yanın, elektronik haberleşme alanında faaliyet gösteren ve santral konusunda uzmanlığı olan bir şirket olduğu hususu da dikkate alındığında, hem sözleşmesel sorumluluğu hem de basiretli tacir olmanın getirdiği kanuni yükümlülük gereği, meydana gelen saldırıdan sorumlu olması ve basiretli tacir olmanın yükümlülüklerine aykırı davranışının sonuçlarına katlanmakla da mükellef olması gerektiğini,- Davacının, güvenli olan "trunk bağlantı" kullanmak yerine, güvenlik açığı riskinin daha yüksek olduğu "subscriber bağlantı" kullanmayı kendi özgür iradesiyle seçtiğini, davacının, faaliyet gösterdiği sektör ve uzmanlık alanı dolayısıyla Subscriber bağlantı tipi ile SIP Trunking bağlantı tipi arasındaki farkı bilebilecek ve bilmesi gerekecek konumda olduğunu, müvekkili şirketin bazı müşterilerine ücreti karşılığı olmak üzere güvenlik duvarı oluşturulması açısından firefox, antivirüs, antispam gibi güvenlik programları sağlanması yönünden de hizmet vermekte olup davacı tarafın, müvekkil şirketten bu güvenlik programlarının sağlanması yönünden hizmet ve ürün satın alma talebi ise olmadığını, internet erişimi güvenliğinden davacı şirketin bizzat sorumlu olduğunu, kaldı ki, davacıya ait kullanıcı adı ve şifrenin hattın açılması için çözüm ortağı olan Netvizyon ile davacının bizzat kendisi tarafından paylaşıldığını, davacının söz konusu talebini doğrudan müvekkili şirkete iletebilecekken, bu bilgileri müvekkili şirketin çözüm ortağı ile paylaşmayı tercih ettiğini ve güvenlik açığına dair riski artıranın da kendisi olduğunu,- Telekomünikasyon Sektöründe düzenleyici Kurum olan Bilgi Teknolojileri Kurumu (BTK) tarafından bu konuda çıkarılmış hukuki düzenlemelere ve konuya ilişkin mevzuata bakıldığında, Kurum’un dahi operatörlere böyle bir yükümlülük yüklemediğini, buna rağmen hükme esas bilirkişi raporunda “manuel izleme faaliyetini etkin şekilde gerçekleştirmemiş” ve “daha etkin şekilde trafikleri izleme imkânı varken bunu yapmadığı” ifadeleri ile müvekkili şirkete hangi mevzuata, düzenlemeye dayanarak yükümlülük yüklendiğini anlamayamadıklarını,-Ayrıca davalı müvekkilinin fatura üst sınırına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından getirilen yükümlülükleri uygulama zorunluluğunun bulunmadığını, olay tarihinde yürürlükte olan bulunan 07.05.2012 tarihli ve 2012/DK-14/196 sayılı Kurul Kararı ile her ne kadar ilk defa fatura üst sınırı ile ilgili yükümlülükler getirilmiş olsa da söz konusu kurul kararının Yürürlük başlıklı 10. Maddesinde “bu usul ve esaslar 01.07.2013 tarihinde yürürlüğe girer” hükmünden dolayı Fatura üst sınırı ile ilgili olarak olayın yaşandığı tarih itibari ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından müvekkili şirkete getirilmiş bir yükümlülük bulunmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı tarafça davacının kullanımına sunulan hattın güvenliğinin sağlanmasından kimin sorumlu olacağı ve bu kapsamda davalı tarafça icra takibine konu edilen fatura bedellerinden davacı tarafın sorumlu tutulup tutulmayacağı noktasında toplanmaktadır. Davaya konu olan görüşme detaylarına göre, 02.06.2013 saat 01:06:04 ile 04.06.2013 saat 13:12:58 arasında, yaklaşık 2,5 gün boyunca farklı ülkelere toplamı 60 saatlik zaman dilimi içerisinde Estonya'dan Madagaskar 'a 54 farklı ülke numarasının arandığı ve bu zaman diliminde toplam 52.612 ayrı arama gerçekleştirildiği, bu aramaların 27.191.324 saniye sürdüğü sabittir. Mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi heyeti kök ve ek raporlarında; dava konusu olaya ilişkin davacı ...'in kullanıcı adı ve parolasının güvenliği konusunda yeterli önlemi almadığı, davalı ...'in ise sabit İP kullanılarak Trunk bağlantısı dışında güvenlik zafiyeti oluşturabilecek İnternet üzerinden herhangi bir İP adresinden arama yapılabileceğine dair sözleşmede herhangi bir bilgi verilmediğinin tespit edildiği, söz konusu bağlantının sakıncaları hakkında yazılı bir belge bulunmadığı, söz konusu olayın gerçekleşmesinde davalı ... tarafından 2,5 gün sonra sistemde olağan dışı aktivitelerin tespit edilerek bağlantının sonlandırıldığı, tarafların olayın gerçekleşmesinde müterafik kusurlu oldukları, davacının %40, davalının ise %60 kusurlu olduğu mütalaa edilmiştir. Tarafların itirazları doğrultusunda Ankara Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak alınan bilirkişi heyeti kök ve ek raporlarında; davaya konu iletişim sistemindeki müdahalenin kim tarafından yapıldığının tespit edilemediği, taraflar arasındaki sözleşme konusu bağlantı hizmetinin sunulmasında elektronik haberleşeme sektöründe yaygın olan fraud aramaların önüne geçilmesi için teknik önlemelerin alınması gerektiği, somut olayda fraud aramaların izlenmesinin davalı tarafından etkin bir şekilde gerçekleştirilmediği, davalı şirketçe şifre ve kullanıcı adının gizliliğinin sağlanması ile ilgili tedbirlerin alındığına ilişkin dosyada herhangi bir bilginin olmadığı rapor edilmiştir. Tüm bunlara göre yapılan değerlendirmede her iki bilirkişi heyeti raporunda davaya konu olaydaki güvenlik açığının hangi şirketten kaynaklandığının tam olarak tespitinin mümkün bulunmadığı, davalı tarafça sunulan ses iletim hizmetinin internet hattı üzerinden gerçekleştirilmekte olduğu, davacının telekomünikasyon şirketi olması nedeniyle konuya ilişkin açıkları ve alınabilecek önlemleri öngörebilecek durumda olduğu, alınan ilk bilirkişi raporunda bu hususların müterafik kusur oluşturduğunun kabul edilmiş olduğu gözetildiğinde mahkemece kusur indirimi yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetli değildir.Açıklana nedenlerle davalının istinaf başvurusunun kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak takdiren % 40 oranında müterafik kusur indirimi yapılarak aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurmak gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davalının istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında; 1- Davanın kısmen kabulüyle; a)İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasındaki 99.681,85-TL tutarlı faturalar nedeniyle, davacının müterafik kusuru nedeniyle 59.809,11-TL'lik kısmından borçlu olmadığının tespitine, b)Takip nedeniyle davalıya ödenen 117.476,85-TL'nin takdiri kusura karşılık gelen 70.486,11-TL'nin ödeme tarihi olan 07/10/2013 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c)Davacı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin reddine, 2- Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 4.814,90-TL'den yatırılan 1.702,35-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 3.112,55-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, 3- Davacı tarafından yatırılan 1.702,35-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4- Davacı tarafından yapılan toplam 7.530,65-TL yargılama giderinden kabul ve redde göre hesap edilen 4.518,39-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5- Davalı tarafından yapılan toplam 21.521,80-TL yargılama giderinden kabul ve redde göre hesap edilen 8.608,72-TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına, 6- Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte olan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince red olunan dava değerine göre takdir olunan 9.200,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine 7- Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte olan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince 11.277,78-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatırılan artan gider ve delil avansından arta kalan kısım var ise yatıran tarafa iadesine,
İstinaf incelemesiyle ilgili olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davalı tarafından bu aşamada yapılan yargılama giderlerini bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi 26/01/2023