T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/2259
KARAR NO: 2022/643
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/06/2021
NUMARASI: 2018/53 E - 2021/473 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 03/03/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı ... ile davalılar ... ve ... arasında Iisanssız güneş enerjisi projeleri geliştirmek üzere 24.02.2016 tarihinde ortaklık anlaşması ve sözleşme imzalandığını, yapılan ortaklık anlaşması ve sözleşmeye göre ...'ın %100 hisse sahibi olduğu davacı ...'nin %20 hissesi davalı ...'e %20 hisse de davalı ...'e devredileceği, davalıların söz konusu anlaşmaya göre Iisanssız güneş enerji santralleri için gerekli uygun arazi bulma, yasal izinler, çağrı mektubu gibi yükümlülükleri üstlendiği, ancak bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi nedeniyle ortaklık sözleşmesinin yerine getirilmediği, sözleşme kapsamında anlaşmaya göre imza tarihinden 8 gün sonra 10 MW'lık proje geliştirme için 120.000 Dolar avans ödemesinin davacı ... tarafından davalı ... İnşaat'a yapıldığı, bununla birlikte davalıların üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesinden dolayı 11.04.2017 tarihinde yapılan 120.000 dolarlık ödemenin geri ödenmesi için ihtarname ve fesih protokolü gönderildiği ancak olumlu geri dönüş alınamadığı, bu nedenle 01.08.2017 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasıyla icra takibine girişildiğini, ancak itiraz üzerine takibin durdurulduğunu beyanla, davalı borçluların haksız ve kötü niyetli itirazlarının iptali ile takibin devamına, alacağa takip tarihinden itibaren, kamu bankalarınca USD cinsinden açılmış bir yıllık vadeli mevduat hesabına uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanmasına, davalı borçlular tarafından yapılan itirazın kötüniyetli ve alacağın likit olması sebebiyle, davalıların alacağın %40'ından az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetlerine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle;Takibe dayanak “24.02.2016 tarihli ortaklık anlaşması” nın taraflarının ...,... ve ... olduğunu, takip talebinde alacaklı olarak görünen ... San. ve Tic. AŞ. ve borçlu olarak kaydedilen ... Tic. Ltd.Şti. bu ortaklık anlaşmasında taraf olmadıklarını, 24.02.2016 tarihli Ortaklık Anlaşmasının takibe dayanak edildiğini, buna rağmen davada 24.02.2016 tarihli sözleşmeye de dayanıldığını, borçlular ..., ... ve ... Tic. Ltd.Şti. adına ... San. ve Tic. AŞ. nin alacaklı sıfatı olmadığından borca itiraz edildiğini, bu durum karşısında davacı-alacaklı ... San. ve Tic. AŞ. için; alacaklı sıfatı olmadığı halde haksız ve suiniyetle icra takibine geçmiş olması sebebiyle müvekkiller lehine % 20 haksız icra tazminatına hükmolunmasını, aynı zamanda borçlulardan ... Tic. Ltd.Şti. adına da; tarafı olmadığı bir ortaklık anlaşmasından dolayı kendisine bir borç yüklenemeyeceğinden borca itiraz edildiğini beyanla, davanın reddi ile, davacı-alacaklı ... aleyhinde de; tarafı olmadığı ve bu sebeple de kendisine borç yüklenemeyecek ...Tic. Ltd.Şti. ye yönelik haksız icra takibi sebebiyle de ayrıca % 20 haksız icra tazminatına hükmolunmasına karar verilmesini talep etmişlerdir. İlk Derece Mahkemesi tarafından; "hükme elverişli bulunan 18.01.2021 bilirkişi kurulu raporuna göre; taraflar arasında imzalanan ortaklık anlaşması kapsamında, davacı tarafından davalı tarafa ges projeleri geliştirme amacıyla yapılan proje avans ödemelerinin, davalı yan tarafından proje geliştirme amaçlı olarak harcandığına ilişkin kanaat oluşmadığı, ödeme dekontlarının açıklama bölümünde yer alan bilgilerde, davacı tarafın amaçladığı ve istediği çalışma kapsamında, proje aşamalarının uygun şekilde (çağrı mektubu alacak stratejide) icra edildiği kanaatinin oluşmadığı, bu çerçevede, davacı tarafın, davalı tarafa GES projesi kapsamında verilen proje avans ödemesinin davacı tarafa iade edilmesi gerektiği anlaşıldığından davanın kabulüne; İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı dosyasında davalının itirazının iptali ile 120.000 USD olan asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 Sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince faiz uygulanmak suretiyle 121.502,14-USD üzerinden takibin devamına, takibe konu asıl alacak likit olduğundan asıl alacak üzerinden hesaplanacak %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı" gerekçeleriyle Davanın KABULÜ ile; 1-)İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı dosyasında davalının itirazının iptali ile 120.000 USD olan asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 Sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince faiz uygulanmak suretiyle 121.502,14-USD üzerinden takibin devamına, 2-)Takibe konu asıl alacak üzerinden hesaplanacak %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.Karara karşı davalılar tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davalılar vekili istinaf başvurusunda özetle;davada takibe konu edilmemiş olan “24.02.2016 tarihli sözleşme” den bahsedildiğini, itirazın iptali davası içinde ve bu taleple birlikte –usul ve yasaya aykırı olarak- icra takibinde dayanak gösterilmemiş olan başka bir belgeye ve başkaca sair belgelere dayalı alacağın tespiti davasının da görülmesi sağlanmak istendiğini, -24.02.2016 tarihli ortaklık anlaşmasından kaynaklanan alacağa ilişkin icra takibine vaki itirazın iptali davası içinde,tarafları da farklı bambaşka bir belge olan “24.02.2016 tarihli sözleşme” ye dayalı alacak tespiti ve tahsili davası görülemeyeceğini, - Takibe dayanak “24.02.2016 tarihli ortaklık anlaşması”nın tarafları ...,... ve ... olup, takip talebinde alacaklı olarak görünen ... San. Ve Tic. AŞ. ve borçlu olarak kaydedilen ... Tic. Ltd.Şti'nin bu ortaklık anlaşmasında taraf olmadıklarını,... ve ... imzalarının şirketleri temsilen atılmadığını, - Borçlular ..., ... ve ... Tic. Ltd.Şti. adına ... San. ve Tic. AŞ. nin alacaklı sıfatı olmadığını, aynı şekilde ... Tic. Ltd.Şti. adına da; tarafı olmadığı bir ortaklık anlaşmasından dolayı kendisine bir borç yüklenemeyeceğini, -24.02.2016 tarihli ortaklık anlaşmasında”; anlaşmanın/ortaklığın kurulabilmesi için,öncelikle hisse sahibi ...’ın ... San. ve Tic. AŞ. nin % 20 hissesini ... ve % 20 hissesini de ...’e devretme yükümlülüğü altına girdiğini, ...'ın bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini, dolayısıyla “24.02.2016 tarihli ortaklık anlaşması”(hisse devri) hayata geçmediğini, hisse devrini yapmayarak anlaşmanın hayata geçmemesine ortaklığın kurulmamasına suiniyetle sebep olan ... olduğunu, davacı tarafın dava dilekçesinde müvekkilinin kendi edimini yerine getirmediğini “..hisse devirleri yapılmamıştır.” biçiminde vurgulayarak ikrar ettiğini, ... kendisine düşen hisse devri edimini yerine getirse idi “ortaklık anlaşması” hayata geçeceğini, “ortaklık anlaşmasının” hisse devrine ait olup,borç doğuran bir sözleşme olmadığını, bu belgeye dayalı bir borç olmadığını, -24.02.2016 tarihli sözleşme”nin “24.02.2016 tarihli ortaklık anlaşması”nın “ayrılmaz bir parçası olduğu” ve “bütünlük arzettiği” adı geçen belgelerin hiçbir satırında yer almadığını, “24.02.2016 tarihli ortaklık anlaşmasının bir çerçeve sözleşme olmadığını, davacının cevap dilekçesinde de belirttiği gibi; “24.02.2016 tarihli ortaklık anlaşması” ile davacı ... San. ve Tic. AŞ. nin % 20 hissesini davalı-müvekkil ...’e ve diğer % 20 hissesini de davalı-müvekkil ...’e devretmeyi taahhüt ettiğini, bu taahhütün, belgeden de anlaşıldığı üzere şarta bağlı olmadığını, davacının bunu da yerine getirmediğini, - ...'ın hisse devrini yaparak “24.02.2016 tarihli ortaklık anlaşması”nı hayata geçirmiş olması halinde bu kez “24.02.2016 tarihli sözleşme” ..., ... ve ...’ın ortağı olduğu ... San. ve Tic. AŞ. ile ...Tic. Ltd. Şti. arasında “lisansız güneş enerji santrali” için ...Tic. Ltd. Şti. nin uygun arazileri bulmak,gerekli yasal izinleri çıkartmak,çağrı mektuplarını almak, çağrı mektubu sonrası ...’a sunulmak üzere statik ve elektrik projelerinin hazırlanması sorumluluklarını üstlendiği ve ... San. ve Tic. AŞ.'nin de bulunan ve karar verilen uygun arazileri satın almak sorumluluğunu üstlendiği sözleşme gereği yapılacak olduğunu, ... Tic. Ltd. Şti. nin üstlendiği bu sorumluluklar için kendisine 1 mw başına 20.000 USD + KDV ödenmesine karar verildiğini, piyasa koşullarında ... Tic. Ltd. Şti. nin üstlendiği bu sorumluluklar için kendisine ödenmesi gereken her bir çağrı mektubu değeri 250.000,00 (İkiyüzellibin) USD civarında olduğunu,-... firmasının çok düşük bedel olan 20.000,00 USD karşılığı bu işi yüklenmesinin sebebinin, aradaki farkın; takibe ve itirazın iptaline dayanak olup da yapılmayan hisse devrinin gerçekleşmesiyle % 40 hisse karşılığı ile ödenmesi olacağını, aynı şekilde davacı yanın delil listesinde belirttiği “avans ödemesine ilişkin banka dekontunun” da dava konusu dışında olan diğer belgelerden olduğunu ve iddiasını genişletme yasağına aykırı olarak dava konusu dışında olan bu belge de kabul etmemelerine rağmen ilk derece mahkemesince bu husus dikkate alınmadığı gibi karar gerekçesinde de değerlendirilme yapılmadığını, -Havale işleminin icra dosyasında dayanak olarak belirtilmediği gibi dekont icra dosyasına ibraz dahi edilmediğini, -Banka havalesinin ayrı bir ticari ilişkinin ve bu sebeple–eğer dava edilecekse- de ayrı bir davanın konusu olduğunu, ... San. ve Tic. AŞ. hesabından ... Tic. Ltd.Şti hesabına “...” açıklaması ile 02.03.2016 tarihinde gönderilen 120.000,00 USD bedelli havale karşılığı müvekkili firmanın; ışımasının çok olması sebebiyle daha da değerli olan Gaziantep bölgesinde yoğunlaşan pek çok alanda çalışmalar yaptığını, havale dava konusu kabul edilse dahi alacaklısı sadece ve sadece ... San. ve Tic. AŞ. ve borçlusunun da sadece ve sadece ... Tic. Ltd.Şti olacağını, - Tüm davacılar ve tüm davalılar yönünden ayırım yapılmaksızın kabulüne karar verilmesinin usul ve yasa ile dosya içeriğine tümden aykırı olduğunu, - ... sayfasında ilan yapılmadan önce kurulum yapılacak gibi tüm teknik ve idari hususlar değerlendirilerek arazi seçildiğini, tarım raporları alınıp çağrı mektubu başvurusunun hazır hale getirildiğini, ... internet sayfasında trafo kapasitesi ilan edildiğinde, başvuru dosyasının hazır olduğunu ve çağrı mektubu almak için dağıtım şirketine başvuru yapıldığını, internet ilanından bir ay içinde kurulum yapılacak aşamaya gelinecek tüm etütlerin yapılmasının süre açısından mümkün olmadığını,-Kira sözleşmelerinin sözleşmeye havi özellik taşımaması, imzasız olması ve dolayısıyla ...’a başvuru yapılamamasının sebebinin ...’ın taraflar arasındaki anlaşmaya göre %40 hisse devri yapmaması yetki vermemesi olduğunu, -... Enerji AŞ %40 ortağı olmadan ve tarafımıza yetki verilmeden, şirketi temsil ve imza yetkisi olarak ... AŞ adına imza sirküleri çıkarılmadığı için, başvuru hakkının engellendiğini, bu durumun müvekkilinin kusuru olmadığını, davacı yanın edimini yerine getirmediğinin net ispatı olduğunu, aynı doğrultuda; sırf davacı yanın edimini yerine getirmediği ve müvekkillerine yetki vermediği için kira kontratlarının imzalanamadığı da açıkça dosyaya beyan edildiğini, davacının kusuruyla imza etmediği kira kontratlarının bu kişilerin gerçek olduğu, arazilerin ve sahipleri/yetkililerinin tespiti ardından da kiralama görüşmeleri için ne kadar emek ve mesai harcandığının ve sırf davacı taraf edimini yerine getirmediği için tüm emek/mesai ve harcamaların boşa gittiğini ispat ettiğini, blirkişi Raporu’nun 10.sayfada bildirdiği 32.551,00 TL fark ise bu iş sebebiyle halen ödenmemiş ve vadeli olarak piyasaya olan borç olduğunu, bilirkişilerin raporlarında bildirdikleri fesih tarihinden sonra yapılan ödemelerin ise, işbu projede görev alan ve işini yapan üçüncü şahıslara yaptıkları vadeli ödemeler olduğunu, çünkü, ...’ın edimini yerine getirmemesi ve haksız/suiniyetli olarak sözleşmeyi feshetmesi, üçüncü şahıslara olan sözümüzü ve borcu ortadan kaldırmadığını, -Gerek Prof. Dr. ..., Doç. Dr. ... ve M. ... heyeti tarafından dosyaya alınan kök ve ek rapor gerekse 22.09.2020 tarihli dilekçeleri ekinde dosyaya sundukları İTÜ Elektrik Elektronik Öğretim üyesi Prof. Dr. ... dan alınan uzman görüşü başlıklı mütalaası da dosyada mevcut olmakla birlikte değerlendirilmediğini ve kararda gerekçelendirilmediğini, - Uzman görüşünde "Taraflar arasındaki sözleşme şartlarına aykırı olarak ...’nin davalılara hisse devri yapmadığı,nı, proje çalışmaları hazırlanmış olduğu halde,kira kontratlarının ... tarafından imzalanmadığını, bu nedenle,hazırlanan çağrı mektubu başvuru dosyalarının ilgili makama teslim edilemediğini. çağrı mektubu başvuru dosyalarının taraflar arasında yapılan anlaşma tarihinde yürürlükte olan 02 Ekim 2013 günü 28783 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Elektrik Piyasası’nda Lisanssız Elektrik Üretimine İlişkin Yönetmelik, İkinci Bölüm Bağlantı ve Sistem Kullanımına İlişkin Hükümler Madde 7’de bildirilen Bağlantı Başvuru hükümlerine tamamen uygun olduğunu, adıgeçen Yönetmeliğin 7.maddenin ilk fıkrası arsa üzerinde hak sahibi olmaktır.Burada,her ne kadar mer’i yönetmelik hükümlerine göre başvuru dosyası hazırlanmış olsa da, arsa üzerinde ... Enerji adına ilgili işlem yapılmadığı için, çağrı mektubuna başvuru hakkı ortadan kalktığını, Prof.Dr....,Doç.Dr.... tarafından 13.03.2020 günlü hazırlanan raporun olay tarihinden 10 ay sonra yürürlüğe giren 22 Ekim 2016 tarihli ve 29865 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmeliğe göre değerlendirme yaptığını,-İşin davacı tarafından noterden tek taraflı fesh edilmesinin,üçüncü şahıslara ödeme yapmayı durdurmayacağı ve üçüncü şahıslara davalı tarafın sorumlu olduğu ve bunun etik olarak doğru olduğu,Uzmanlık alanım olmadığından ,mali konuda bir mütaala verilmesi gerektiği"nin mütalaa edildiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Dava, davacı ... ile davalılar ... ve ... arasında Iisanssız güneş enerjisi projeleri geliştirmek üzere 24.02.2016 tarihinde ortaklık anlaşması ve sözleşme imzalandığı, davalının yükümlülüklerini yerine getirilmemesi nedeniyle ortaklık sözleşmesinin yerine getirilmediği,1 20.000 Dolar avans ödemesinin davacı ... tarafından davalı ... İnşaat'a yapıldığı, bununla birlikte davalıların üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesinden dolayı 11.04.2017 tarihinde yapılan 120.000 dolarlık ödemenin geri ödenmesi için ihtarname ve fesih protokolü gönderildiği ancak olumlu geri dönüş alınamadığı iddiasıyla paranın tahsili talebiyle başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Takip dosyasının incelenmesinde, alacaklı ... ve ... Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından borçlu ..., ..., ... aleyhine 120.000,00 USD asıl alacak, 1.502,14-USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 121.502,14-USD (427.687,53-TL 1 USD = 3,52-TL) alacağın tahsili talebiyle 01/08/2017 takip başlatıldığı, borçluların süresinde itirazı ile takibin durduğu anlaşılmaktadır. ... Anonim Şirketi ve ... Ticaret Ltd Şti arasında 24/02/2016 tarihinde imzalanan ... Anonim Şırketı adına geliştirilecek Lisanssız Güneş Enerji Santrali için gerekli çağrı mektubunun alınması için gerekli çalışmaların yapılması konulu sözleşme gereğince; ... Ticaret Ltd Şti uygun arazileri bulmak, gerekli yasal izinleri çıkarmak, çağrı mektubu sonrası ...'a sunulmak üzere statik ve elektrik projelerinin hazırlanması; ... Anonim Şirketi ise taraflarca kararlaştırılan arazilerin satın alınması yükümlülüğü altına girdiği anlaşılmaktadır. Yine aynı sözleşmede, işin bedeli, 1 MW başına 20.000 USD olarak belirlendiği,10 MW i ıçin çalışmalara başlanacağı ve avans olarak %60 bedelin ödeneceği ve çağrı mektubu çıkınca bakiye bedelin ödeneceğinin kararlaştırıldığı görülmektedir. Davacı ..., Davalı ... ve ... arasında 24.02.2016 tarihinde imzalanan Ortaklık Anlaşması gereğince ise, ..., ... San. ve Tic. AŞ. nezdindeki hisselerinin %20'sini ...'e, 20'sini ...'e devredeceğini, ... ile ...'ün ise, ... San. ve Tic. AŞ. için Lisanssız Güneş Enerjisi Üretim Projelerini geliştireceği, ... Tic. Ltd. Şti.'nin ise uygun arazileri bulmak, gerekli yasal izinleri çıkarmak, çağrı mektuplarını almak, çağrı mektubu alırdıktan sonra ...'a sunulmak üzere statik ve elektrik projelerin hazırlanmasını sağlamakla yükümlü kılınmış, işin bedeli ise 1 MW başına 20.000 USD olarak belirlenmiş olduğu , çağrı mektubu alınamaması durumunda ise yapılan masrafların ortaklık oranında paylaşılacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. 02/03/2016 tarihinde ise ... San. ve Tic. AŞ tarafından, ... İnş. Taah. Ve Tic. Ltd. Şti'ne .. (Proje Avans Ödemesi) açıklaması ile 120,000 USD ödeme yapıldığı hususunda ihtilaf yoktur. Davacılar tarafından Davalılara keşide edilen Beşiktaş ... Noterliği'nin 11/04/2017 Tarih ve ... Yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmenin feshedilerek ödenen 120.000 USD'nin iadesinin talep edildiği anlaşılmaktadır.Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; taraflar arasında 24.02.2016 tarihinde adi yazılı şekilde,... Tic. AŞ. için Lisanssız Güneş Enerjisi Üretim Projelerini geliştireceği, .... Tic. Ltd. Şti.'nin ise uygun arazileri bulmak, gerekli yasal izinleri çıkarmak, çağrı mektuplarını almak, çağrı mektubu alırdıktan sonra ...'a sunulmak üzere statik ve elektrik projelerin hazırlanmasını sağlamakla yükümlü kılınmış, işin bedeli ise 1 MW başına 20.000 USD olarak belirlenmiş olduğu , çağrı mektubu alınamaması durumunda ise yapılan masrafların ortaklık oranında paylaşılacağının kararlaştırıldığı, davacının takibe konu miktarda ödeme yaptığı, sözleşmenin ifasının ve ortaklık anlaşması ile güdülen amacın gerçekleşmesinin (çağrı mektubunun elde edilmesinin), tarafların kusuru olmaksızın imkânsız hale gelmesi nedeniyle sona erdiği anlaşılmaktadır. Tüm dosya kapsamından taraflar arasında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Yüksek Yargıtay 3. HD'nin 2016/12076 E- 2018/3743 K sayılı kararında belirtildiği üzere; Davacı, ortaklık payı olarak verilen bedelin iadesi için davalı aleyhine icra takibi başlatmış olmakla, taraflar arasındaki uyuşmazlığın; adi ortaklığın tasfiyesi hükümleri (TBK'nun 620 ve devamı maddeleri) gereğince ve 642.maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması suretiyle çözümlenmesi gerekmektedir. O halde mahkemece; adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı ve 642. vd. maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması gerekmektedir. Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanunu'nun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür. Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir. Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.". Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır. Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.) Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir. Mahkemece yapılacak iş; ortaklık sözleşmesinde çağrı mektubu alınamaması durumunda ise yapılan masrafların ortaklık oranında paylaşılacağının kararlaştırıldığı da gözetilerek tasfiyeye ilişkin işlemlerin yapılmasıdır. Bütün bu açıklamalar ışığında, somut olaya bakıldığında mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlığın adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin bulunduğu kabul edilerek uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekmektedir. Mahkemece; davacının davacının eldeki davayı açması aynı zamanda adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi istemini de kapsadığı, davaya konu ortaklık amacının elde edilmesinin subjektif olarak imkansız hale geldiği, ortaklık ilişkisinin devamının artık mümkün olmadığı dikkate alınıp, adi ortaklığın haklı nedenle feshi ile birlikte tasfiyesine karar verilmesi; bu kapsamda masraflar harici yatırılan paranın tasfiye payı olarak ödenmesi gerektiği göz önünde bulundurularak, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir. Bu itibarla, davalıların istinaf talebinin kabulüyle, kararın kaldırılarak davacının takip ve eldeki davayı açmasının ortaklığın feshi anlamına geldiği kabul edilerek taraflarca yapılan masraflar da değerlendirilerek ortaklığın feshi ve tasfiyesi hakkında hüküm kurulması için dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalıların istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.03/03/2022