T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/87
KARAR NO: 2022/74
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/10/2020
NUMARASI: 2016/959 E - 2020/640 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 17/01/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; Davalı tarafından mevcut borcu olduğu ve bu borcun kaçak elektrik tüketiminden kay- naklandığı iddiasıyla ... sayılı yazıyla bildirimde bulunulduğunu, Davacının Küçükçekmece 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2010/306 Esas ve 2011/769 Karar sayılı dosyası ile hırsızlık ve karşısızlık yararlanma suçundan yargılandığını ve beraat kararı verildiğini,Davacıya gönderilen borç bildirim yazısında belirtilen borca istinaden; - İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden ... abone nolu 22/05/2006 başlangıç-13/02/2007 bitiş tarihli sözleşmeye dayanarak 3.834,10 TL ve fer'ilerinin, - İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden ... abone nolu 01/01/1915 başlangıç - 06/08/2000 bitiş tarihli sözleşmeye dayanarak 853,82 TL ve fer'i- lerinin ,- K.Çekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden ... abone nolu 01/01/1915 başlangıç -10/01/1915 bitiş tarihi 920,27 TL ve fer'ilerinin, - Bakırköy ... icra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ... abone numaralı 03/03/2009 başlangıç- 04/03/2009 bitiş tarih 3.550,60 TL ve fer'ilerinin tahsili için icra takibine girişildiğini, Söz konusu elektrik aboneliği sözleşmelerindeki imzaların davacıya ait olmadığını, takip ve dava konusu alacaklar nedeniyle davalıya borçlu olmadığını beyanla menfi tespit talebinde bulunmuştur. Davalı vekili cevap dilekçesinde; Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı İcra Takip Dosyası yönünden ;davacı ...'un ... numaralı tesisat üzerinden 11/05/2005 tarihinde Eski Bağlar Mahallesi ... Sok. No:... Halkalı/Küçükçekmece adresinde elektrik aboneliği yaptığını, Abonelik Sözleşmesi yapılırken davacı tarafından Halkalı Vergi Dairesi'nde ... vergi sicil nolu vergi levhası ve 07/11/2002 tarihli kira sözleşmesinin de sunulduğunu, davacının ... isimli dükkanı işlettiği bu adreste bulunan dükkana ait ... sayacın ekranının okunamadığı gerekçesiyle söküldüğünü, ancak davacının elektrik kullanıma devam ettiğini, bu nedenle ... nolu 04/03/ 2009 tarihli kaçak tespit tutanağının düzenlendiğini, tahakkuk edilen kaçak elektrik faturasının ödenmemesi üzerine Bakırköy ... İcra Mü- dürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, 2. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esaş Sayılı İcra Takip dosyası ile ilgili olarak; davacının 22/05/2006 tarihinde ... Limited Şirketinin bir şubesi olarak “... Mahallesi ... Caddesi No:.." Küçük- çekmece- İstanbul" adresini kiralayarak bu adreste ... tesisat numarası ile elektrik aboneliği sözleşmesi imzaladığını, sözleşme yapıldığı sırada 28/06/2005 başlangıç tarihli kira sözleşmesinin sunulduğunu, bu tesisata ilişkin faturaların ödenmemesi üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası ile takibe girişildiğini, borçlunun herhangi bir ödeme yapmadığını, 3.Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı icra takip dosyası ile ilgili olarak; davacının işyeri adresi olan “... Mahallesi ... Cad. No:.. ...- ...-Sefaköy/İstanbul” adresinde sözleşmesiz elektrik kullanması nedeniyle 02/04/2007 tarihinde ... nolu kaçak tutanağı düzenlendiğini,bu tutanağa istinaden düzenlenen faturanın ödenme- mesi üzerine Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, 4. İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı İcra takip Dosyası ile ilgili olarak;davacının ... tesisat numarası ile 02/06/1998 tarihinde “... Mahallesi ... Sok. No:... Zeytinburnu/İstanbul” adresinde bulunan ticarethane için elektrik aboneliği sözleşmesi imzaladığını, sözleşmenin yapıldığı sırada belirtilen adrese ilişkin 10/05/1998 başlangıç tarihli kira sözleşmesi su- nulduğunu, bu adres ile ilgili olarak düzenlenen elektrik tüketim faturalarının ödenmemesi nedeniyle İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayalı dosyası ile takibe girişildiğini, Davacının müvekkili kurum nezdinde henüz takip konusu yapılmamış başkaca borçla- rının da bulunduğunu, ... nolu tesisata ilişkin abonelikten kaynaklanan borç için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden, abonesiz kullanımdan kaynaklanan borç için Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, Küçükçekmece 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2010/306 Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan ceza yargılaması sonunda her ne kadar davacı hakkında karşılıksız yararlanma suçunu işle- diğine dair delil elde edilemediğinden beraat kararı verilmiş ise de, bu kararda davacının kaçağa konu adreste elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçunu işlemediğine dair bir tespite yer verilmediğini, davacının haksız fiile ilişkin hukuki sorumluluğunun devam ettiğini, Davanın kötü niyetle açıldığını beyanla, Davanın reddini, davacının % 20 oranından az olmamak üzere tazminat ile mahku- miyetini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi'nce:" Dosya kül halinde ATK'ya imza incelemesi için gönde- rilmiş olup 11/05/2015 düzenleme tarihli elektrik abonelik sözleşme aslında davacıya atfen atılı imza ile mahkememizce toplanan imza örnekleri mukayese edildiğinde imzanın davacı eli ürünü olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla buna ilişkin itiraz yerinde görülmemiştir. " denilerek "DAVANIN RED- DİNE " karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde: Bilirkişi Raporunda, Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası- na dayanak yapılan- ... tesisat numaralı ve ... numaralı sözleşmenin incelendiğini ve imzanın davacıya ait olduğunun tespit edildiğini, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasına konu ... tesisat numaralı abonelik sözleşmesinin dosya içinde bulunmadığını ve bu sözleşmeye ilişkin imza incele mesi yapılmadığını, Küçükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında takip da- yanağı yapılan kaçak elektrik tutanağının dosyaya ibraz edilmediğini, bu tutanak sebebiyle Küçük- çekmece 7. Asliye Ceza mahkemesi'nde açılan 2010/306 Esas sayılı ceza davası sonunda davacının beraatına karar verildiğini, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının dayanağı olan ... tesisat numaralı abonelik sözleşmesinin incelenmediğini, Mahkemece sadece ... tesisat numaralı ve .. numaralı sayacın sözleşme- sini incelendiğini, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ve Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ve İstan- bul ... İcra Müdürlüğü'nün dosyasına konu edilen abonelik sözleşmeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmadığını, Dava dilekçesinde de ifade ettikleri gibi gibi alacakların zaman aşımına uğradığını ve mahkemenin kararında zaman aşımı itirazını değerlendirmediğini beyanla kararın kaldırılmasına talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava, İİK 72/3 maddesine dayalı menfi tespit talebine ilişkin olup takip ve dava ko- nusu alacak işyeri elektrik aboneliği kapsamında kullanılan normal tüketim bedeli ve kaçak elektrik kullanım bedelinden kaynaklanmaktadır. Mahkemenin görevi yönünden; Eldeki dava, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tari- hinden sonra 06/10/2016 tarihinde açılmıştır. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre; bir davanın ticari dava sayıl- ması için, uyuşmazlık konusu işin, taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır. Yine, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sa- yılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belir- lemiştir. 6335 Sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5 inci maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret Mahkemeleri'nce görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri ara- sındaki ilişki, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev iliş- kisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 1. maddesi gereğince kamu düzenine ilişkin olduğundan, ilk derece mahkemesi, istinaf ve temyiz aşamasında re'sen incelenir. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı Ticaret Şirketi, davacı ise gerçek kişi olup dosya içinde ticaret sicil kayıtları bulunmamaktadır. Taraflardan birinin tacir olmadığı davada, diğer tarafın ticari şirket olması menfi tespite dair davanın Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülmesini gerektirmez. Dosya kapsamında tacir araştırması yönünden yapılmış bir araştırma bulunmadığı görülmektedir. Harçlar yönünden, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 27-28. maddelerine göre; harca tabi davalarda, her dava açılırken, davacıdan başvurma harcı ve nispi harca tabi davalarda nispi karar ve ilam harcının dörtte biri, maktu harca tabi davalarda ise maktu harç peşin olarak alınır. Dava açılırken, harcın eksik alınmış olması halinde mahkemece davaya devam olunabilmesi için harcın Harçlar Kanunu'nun 30 ve 32. Maddeleri gereğince tamamlanması yoluna gidilir ve davacıya eksik harcı yatırması için süre verilir. Şayet verilen süreye rağmen eksik harç ikmal edilmez ise dosya işlemden kaldırılır ve HMK'nun 150.maddesi uyarınca süresinde tamamlanarak yenilenmez ise davanın açılmamış sayılmasına karar verilir. HMK'nın 120. maddesinde de davacının yargılama harçlarını, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu düzenlenmiştir. Bu sebeple, karar ve ilam harcının peşin olarak yatırılması gereken miktarı ile maktu başvuru harcı ödenmedikçe, davaya devam edilmesi olanağı bulunmamaktadır." (İstanbul BAM 3 HD 2017/1635 E 2018/261 K ) Dava dilekçesinin tetkikinde ;davacının menfi tespit talebinin İstanbul ... İcra Müdür- lüğü'nün ... Esas , İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas , Bakırköy ... İcra Mü- dürlüğü'nün ... Esas ve Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dos- yalarına ilişkin olduğu , dava değerinin sadece 9.159,49 TL olarak bildirilip harçlandırıldığı, ancak dosyaya celp edilen İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı 11.678,05 TL, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının 6.991,71 TL tutarında olduğu görülmüş, dosya içine celp edilmeyen Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı ve Küçükçek- mece ... İcra Müdürlüğü'nün 2008/11318 Esas sayılı dosyalarını takip tutarı belirlenememiştir. İcra dosyasına yatırılan peşin harcın da eksik harcı karşılamadığı anlaşılmakla ; mah- kemece dosya içinde bulunmayan Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı ve Kü- çükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyalarının da celbi ile tespit edilecek dava değerine göre peşin alınan harcın mahsubu sonucu bakiye harcın ikmali, bu hususta davacıya kesin süre verilip ihtarat yapılması ve sonucuna göre hüküm tesisi gerekirken, eksik harç tamamlan- madan yargılamaya devam olunması usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Zamanaşımı def'i ile ilgili olarak; Bilindiği üzere özel hukukta teknik bir kavram olan zamanaşımı, bir hakkın kazanılma- sında veya kaybedilmesinde kanunun kabul etmiş olduğu sürenin tükenmesi anlamına gelmektedir. Zamanaşımı, hakkın ileri sürülmesini engelleyici nitelikte olup, alacak hakkı alacaklı tarafından, kanunun öngördüğü süre ve koşullar içinde talep edilmediğinde etkin bir hukuki hima- yeden, başka bir deyişle, dava yoluyla elde edilebilme olanağından yoksun bırakılmaktadır. Diğer bir anlatımla zaman aşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" hâline dönüş- türmekte ve dolayısıyla alacağın dava edilebilme niteliğini ortadan kaldırmaktadır. Zamanaşımına uğrayan alacağın tahsili hususunda Devlet kendi gücünü kullanmaktan vaz geçmekte, böylece söz konusu alacağın ödenip ödenmemesi keyfiyeti borçlunun iradesine bırakıl- maktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, alacağın salt zamanaşımına uğramış olması onun eksik bir borca dönüşmesi için de yeterli değildir; bunun için borçlunun, kendisine karşı açılmış olan alacak davasında alacaklıya yönelik bir def'ide bulunması gerekir. Zamanaşımı def'i, davalının aslında var olan bir borcunu özel bir nedenle yerine getir- mekten kaçınmasına olanak veren bir haktır. Bu hakkı kullanıp kullanmamak tamamen borçluya kalmıştır. Diğer bir anlatımla, davalı tarafından zamanaşımı def'i ileri sürülmedikçe, o hak ve alacak için kanunun öngördüğü zamanaşımı süresi dolmuş olsa bile hâkim bunu kendiliğinden göz önüne alamaz (6098 sayılı TBK m. 161) Bu itibarla, zamanaşımı savunması ileri sürüldüğü zaman, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir. (Hukuk Genel Kurulu (...-...) Zamanaşımı süresi işlemeye başladıktan sonra, borçlunun veya alacaklının bazı eylem ve işlemleri zamanaşımı süresinin işlemesini haklı olmaktan çıkarabilir ya da yeniden bu sürenin başlaması sonucunu doğurabilir. İşte bu hallerde zamanaşımının durması ve kesilmesinden söz edilebilir. Zamanaşımını kesen sebepler BK'nın 133-136. maddelerinde ( TBK. m.154-157) dü- zenlenmiş olup, BK'nun 133/2.(TBK. 154/2) maddesi uyarınca borçlu aleyhine icra takibi başlatılması halinde, zamanaşımı süresi kesilir ve alacağın takibine ilişkin her işlemden sonra yeniden işlemeye başlar. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2017/9113 Esas, 2019/5468 Karar nolu ,17/06/2019 tarihli ilamı) Eldeki davada , yargılama yazılı usule tabi olup HMK'nun "İddia ve Savunmanın Genişletilmesi Veya Değiştirilmesi" başlıklı 141.maddesinde "Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez. İddia ve savun- manın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır. " denilmiştir. Davacı dava dilekçesinde zamanaşımı def'i ileri sürmemiş, cevaba cevap dilekçesi ib- raz etmemiş, dava dilekçesinin ıslahı yoluna gidilmemiş ve karşı tarafça açık muvafakat verilmemiş olmakla bilirkişi raporuna itiraz aşamasında ileri sürülen zamanaşımı def'i iddianın genişletilmesi anlamına gelecektir. HMK 357.md gereğince yargılama sürecinde usulen ileri sürülmeyen zaman- aşımı savunmasının istinaf aşamasında dinlenmesi de mümkün değildir. Bu nedenle zamanaşımına ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davacının takip konusu borçlar ile ilgili sorumluluğuna gelince; Celp edilen takip dosyalarına göre ;Davalı ... tarafından davacı aleyhine, - ... nolu abonelik kapsamında tahakkuk edilen 30/11/2006 son ödeme tarihli 1.626,90 TL bedelli, 05/01/2007 son ödeme tarihli 700,40 TL bedelli, 01/02/2007 son ödeme tarihli 809,90 TL bedelli, 05/02/2007 son ödeme tarihli 86.40 TL bedelli ve 26/02/2007 tarihli 610,50 TL bedelli faturalara dayalı olarak 3.834,10 TL enerji bedeli + 6.647,43 TL gecikmiş gün faizi + 1.196,52 TL faizin KDV'sinden ibaret 11.678,05 TL alacağın tahsili için İstanbul ... İcra Müdür- lüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden , - ... nolu abonelik kapsamında tahakkuk edilen 01/10/1999 son ödeme tarihli 90,63 TL bedelli, 01/11/1999 son ödeme tarihli 79.88 TL bedelli, 01/12/1999 son ödeme tarihli 192.34 TL bedelli, 30/12/1999 son ödeme tarihli 105.43 TL bedelli, 04/02/2000 son ödeme tarihli 99,80 TL bedelli, 10/03/2000 son ödeme tarihli 94,04 TL bedelli, 07/04/2000 son ödeme tarihli 95,96 TL bedelli, 03/05/2000 son ödeme tarihli 59,70 TL bedelli, 01/06/2000 son ödeme tarihli 36.04 TL bedelli faturalara dayalı olarak 853,82 TL enerji bedeli +5.201,58 TL gecikmiş gün faizi + 936,31 TL faizin KDV'sinden ibaret 6.991,71 TL alacağın tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiği tespit edilmiştir. Tarafların beyanlarından ... nolu 04/03/2009 tarihli kaçak elektrik kullanım tutanağına istinaden tahakkuk edilen borç ile ilgili olarak Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas , B/411670 nolu 02/04/2007 tarihli kaçak elektrik kullanım tutanağına istinaden tahakkuk edilen borç ile ilgili olarak Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerin- den takibe girişildiği anlaşılmış ise de, belirtilen icra dosyalarının mahkeme dosyasına celp edilme- diği tespit edilmiştir. ( dosya içine celp edilen Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... nolu dos- yasının eldeki dava ile ilgisi bulunmamaktadır.) Diğer yandan davacı borca dayanak abonelik sözleşmelerinin kendisi tarafından imza- lanmadığı yönünde iddiada bulunduğundan , hem ... nolu , hem de ... ve ... tesi- sat numaralı abonelik sözleşmesi üzerinde imza incelemesi yapılması gerekirken mahkemece sadece ... nolu abonelik sözleşmesi üzerinde imza incelemesi yapılmış, ... ve ... tesisat numaralı sözleşme üzerinde imza incelemesi yapılmamıştır. Davalı tarafından düzenlenen ... nolu 04/03/2009 tarihli ve ... nolu 02/04/2007 tarihli tutanaklar dosyaya celp edilmesine rağmen bu tutanaklar gereğince yapılan tahak- kukun hesaplama şekli , sayaç sökme tutanağı, varsa sayaç inceleme raporu vs dayanak belgeler dos- yaya sunulmamıştır. Küçükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında takip da- yanağı yapılan kaçak elektrik tutanağı sebebiyle Küçükçekmece 7. Asliye Ceza mahkemesi'nde açılan ... Esas sayılı ceza davası dosyası dava dosyası içine celp edilmesine rağmen eldeki dava ile bağlantısı karar yerinde değerlendirilmemiştir. Elektrik Mühendisi ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda " yapılan telefon görüşmesinde Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'ne ait dosyanın boş olduğu, icra takibinin söz ko- nusu olmadığı , icra takibinden cayıldığı öğrenildiğinden bu dosyanın inceleme ve değerlendirme dışı bırakıldığı" belirtilmiş ve diğer takip dosyaları yönünden hesaplama yapılmış ise de, davalı vekili bilirkişi raporuna ilişkin beyan dilekçesinde" Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün takip dosyasından cayılmasının söz konusu olmadığı"ndan bahisle açıkça itirazda bulunmaktadır. Söz konusu rapor yeterli teknik inceleme içermediğinden ve gerekçesiz olduğundan hükme ve yargısal denetime el- verişli görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, Mahkemece öncelikle, davada davacı ve davalı tarafın vergi kayıtları, vergi matrah- ları, ticaret sicil ve esnaf oda kayıtlarının celbi, Bakanlar Kurulu'nca çıkartılan, esnaf-tacir arası ayırıma dair kararnamedeki gelir sınırının dosyaya alınması ile tarafların "tacir" ve/veya " esnaf" olup olmadıkları, işletmelerinin esnaf işletmesi kapsamında kalıp kalmadığı, hangi usule göre defter tut- tukları, davanın ticari işletmeleri ile ilgili olup olmadığı, TTK 4 ve 5.md gereğince, Ticaret Mahke- mesi sıfatıyla faaliyet gösteren mahkemenin iş bu uyuşmazlığın çözümünde görevli olup olmadığının, yani göreve ilişkin dava şartının bulunup bulunmadığının tespiti, davaya bakan mahkemenin görevsiz olduğunun tespiti halinde görevsizlik kararı verilerek dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesi, Mahkemenin görevli olduğunun tespiti halinde ise; dosya içinde bulunmayan Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... E., ve Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyalarının ivedilikle dosyaya celbi ile bu dosyaların takip tutarı da gözetilerek dava değerinin tespiti ve eksik harcın tamamlattırılması, Sonrasında ,imza incelemesi yapılmayan ... ve ... tesisat numaralı sözleş- me üzerinde imza incelemesi yapılması, akabinde davalı taraftan tüm takip dosyalarına konu borcun hesaplama biçimi vs ilişkin belgeler ve tahakkuklar ile kaçak kullanıma dayalı takipler yönünden ka- çak tespit tutanaklarının , varsa sayaç değiştirme ve inceleme raporlarının vs tüm dayanak belgelerin celbi ile, ceza mahkemesi dosyası içeriği de gözetilerek davacının takip konusu alacaklar nedeniyle borçlu olduğu miktarının tespiti hususunda, önceki bilirkişi dışında konusunda uzman elektrik mühendisi bilirkişiden itirazları giderici, hükme ve yargısal denetime elverişli yeni rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre karar tesisi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Bu nedenle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-4-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektir- diğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf talebinin kabulü ile HMK 353/1-a-4-6 maddesi gereğince kaldırıl- ması ile yeniden yargılama yapılmasını temin için dosyasının ilk derece mahkemesine geri gönderil- mesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf eden taraflara isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 17/01/2022