T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/309
KARAR NO: 2021/3219
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/10/2020
NUMARASI: 2016/380 E - 2020/615 K
Birleşen İstanbul 10.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/59 Esas sayılı dosyasında;
Birleşen İstanbul 16.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/446 Esas sayılı dosyasında;
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 01/12/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketlerden ....nin elektrik sektöründe toptan elektrik ticareti alanında, ... ve ...nin elektrik üretimi ve ticareti alanında faaliyet gösterdiğini, davalı ... tarafından 22.10.2015 tarihinde ... ihale kayıt numarasıyla, kendi tesislerinin serbest piyasada elektrik enerjisi ihtiyacını karşılamak amacıyla, "Serbest Tüketici Durumundaki Tesisler için Elektrik Enerjisi Temini" ne ilişkin kamu ihalesi açıldığını, 4 ayrı tarife grubu için açılan ihale neticesinde Tarife Grubu 2 (OG özel hat) ve Tarife Grubu 3 (OG sanayi) sayaçları için Elektrik Enerjisi Temini işi, davacı şirketlerce kurulan ... İş ortaklığı tarafından kazanıldığını, söz konusu ihale sonucuna göre 25/12/2015 tarihinde davalı ... ve İş Ortaklığı arasında; 2.Grup için 10.517.689,49 TRY ve 3 Numaralı Grup için 53.875.581,18 TRY olmak üzere; toplam 64.393.270,67 TRY bedel üzerinden serbest tüketici durumundaki tesisler için elektrik enerjisi temini mal alım sözleşmesi akdedildiğini,sözleşme kapsamında davalı ...'ye 3.863.600 TL bedelli kesin teminat mektubu verildiğini, taraflar arasındaki hukuki ilişki, İdare Hukuku'na dayalı bir kamu ihalesi konusu olarak başlayarak daha sonra taraflar arasında imzalanan 25.12.2015 tarihli özel hukuk sözleşmesi uyarınca tamamen Türk Borçlar kanununun Hükümlerine tabi olacağını, davalı ...nin sözleşme kapsamında Ocak 2016 dönemi için 31.01.2016 tarih ve ..., ... ve ... numaralı olarak, tedarik ve teslim edilen elektrik enerjisinin bir kısmı için "Tarife grubu 3 (OG Sanayi)" tarifesine göre düzenlenerek kendisine gönderilen faturaları reddettiğini, gerekçe olarak da bu tesislerin, teklif tarihinde "ticarethane" olduğunu, aktif enerji birim fiyatının "ticarethane" tarifesine göre tespit edilmesi gerektiğini , ileri sürdüğü aktif enerji birim fiyatının üzerine, sanayi tarifesine göre hizmet bedeli + yasal vergiler eklenerek söz konusu bedellerin faturalandırılmasını talep ettiğini , davacı İş Ortaklığı ile davalı ... arasında yapılan tüm uzlaşma görüşmelerine rağmen; tarafların fatura bedelinin hesaplanması hususunda mutabakata varamadığını,Perakende satış hizmet bedeli Elektrik Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliğin 10 uncu maddesine göre hesaplanmakta olup, elektrik enerjisi ve/veya kapasite satımı dışında, tüketicilere sağlanan, faturalama ve tahsilat gibi diğer hizmetler olarak tanımlandığını, Perakende satış hizmeti fiyatı perakende satış hizmeti maliyetini yansıtan bir fiyat olduğunu, davalı ...'nin bu bedelin faturalarda bulunmasını kabul etmemesinin hiçbir yasal dayanağı bulunmadığını, ...'nin müvekkil İş Ortaklığı/Şirketler' in alacağı olan PSH bedelini tümüyle haksız olarak ödemediğini, davalı ..., ihale şartnamesinde herhangi bir tartışmaya mahal bırakmayacak şekilde "Tarife Grubu 3 (OG sanayi) şeklinde tariflenen sayaçları, ihale şartnamesine ve EPDK Kurul Kararı' na aykırı bir biçimde "Ticarethane tarifesi" ne göre dikkate alarak davacı şirket aleyhine haksız bir biçimde zenginleştiğini , davalı ...' nin işbu haksız ve hukuka aykırı uygulamasının 12 (oniki) aylık sözleşme döneminde sürdürüleceği hususu göz önünde bulundurulduğunda, davalı ...' nin 6098 Sayılı Kanun' da tanımlanan "Borçlunun Temerrüdü" durumuna her ayın sonunda düzenlenecek faturalarda düşeceği ve fakat özel hukuk hükümlerine tabi sözleşmede kamu gücüne dayanarak yapmış olduğu belirterek ,dava konusu sözleşme kapsamında fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak suretiyle, Ocak 2016 dönemine ilişkin iptal edilen faturalar ve yeniden düzenlenerek davalıya gönderilen faturalar arasındaki 728.127,71 TL (Yediyüzyirmisekizbin yüzyirmiyeditürklİrası yetmişbirkuruş) alacağın 10.02.2016 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek avans faiz oranlarına göre hesaplanacak gecikme faizi ile birlikte tahsiline, karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen İstanbul 10.ATM 2017/59 Esas Sayılı dava dosyasında; davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; ihale sonucunda 25/12/2015 tarihinde davalı ile toplam 64.393.270,67TL üzerinden Serbest Tüketici Durumundaki Tesisler için Elektrik Enerjisi Temini Mal Alım Sözleşmesinin akdedildiğini, sözleşme kapsamında davalıya 3.863.600,00TL bedelli kesin teminat mektubu verildiğini, ihale şartnamesinde herhangi bir tartışmaya mahal bırakmayacak şekilde Tarife Grubu 3 şeklinde tariflenen sayaçları, ihale şartnamesine ve EPDK Kurul Kararına aykırı bir biçimde Ticarethane Tarifesine göre dikkate alarak ve EPDK nın 01/10/2015 tarihli tarifesine göre fiyat ayrıştırması yaparken PSH bedelini nihai satış birim fiyatından düşürmesi nedeniyle, davalı iş ortaklığı/şirketlerin kazancı olan aktif eneji birim fiyatını aşağı çekerek, davalı şirket aleyhine haksız bir biçimde zenginleştiğini, işbu haksız ve hukuka aykırı uygulamanın 12 aylık sözleşme döneminde devam ettirildiğini, davacı şirketin tüm sözleşme döneminde mahrum kaldığı alacak toplamının 10.778.476,69 TL olduğunu, davalı ...nin özel hukuk hükümlerine tabi sözleşmede kamu gücüne dayanarak yapmış olduğu bu uygulama neticesinde davacının gerçek alacağını tahsil edebilmesi için bu davayı açtıklarını, İstanbul 15.ATMnin 2016/380 esas sayılı dosyasındaki davada ise, davalının ödeme yapmaması ve talebine uygun şekilde fatura düzenlenmemesi halinde sözleşmeyi feshedeceğini ihtar etmesi nedeniyle, sözleşme kapsamındaki diğer faturaların da, aktif enerji birim fiyatına ve PSH bedeline ilişkin talep ve haklar saklı tutularak, davalının taleplerine uygun şekilde düzenleneceği ve davacı iş ortaklığının asıl alacağı ile düzenlenmek zorunda kalınan faturalar arasındaki farkın dava konusu edileceğinin belirtildiğini, işbu davanın konusu faturaların, söz konusu davanın konusu olan Ocak 2016 dönemi faturasının devamı olması nedeniyle, usul ekonomisi doğrultusunda önceki tarihli davayla birleştirilmesini, 10.050.348,98 TL fatura fark bedelinin fatura tarihlerinden tahsil tarihine kadar işleyecek avans faiz oranlarına göre hesaplanacak gecikme faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen İstanbul 16 Atm 2018/446 Esas Sayılı dava dosyasında, davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ...nin, davacı şirketler tarafından sözleşme kapsamında Ocak 2016 dönemi için tedarik ve teslim edilen elektrik enerjisinin bir kısmı için tarife grubu 3 tarifesine göre düzenlenerek kendisine gönderilen faturayı reddettiğini, gerekçe olarak da bu tesislerin, teklif tarihinde ticarethane olduğu iddiası ile, aktif enerji birim fiyatının ticarethane tarifesine göre tespit edilmesi gerektiğini, davalı ticarethane tarifesine göre tespit edilmesi gerektiğini ileri sürdüğü aktif enerji birim fiyatının üzerine, sanayi tarifesine göre hizmet bedeli+ yasal vergiler eklenerek söz konusu bedellerin faturalandırılmasını talep ettiğini,uzlaşma sağlanamaması üzerine davacının bahsi geçen faturaya bağlı fazlaya ilişkin hak ve alacaklarını talep ve dava hakkını saklı tutmak suretiyle söz konusu faturayı iptal etmek zorunda kaldığını , fark alacaklarını tahsil etmek için 06/04/2016 tarihinde, İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/380 esas nolu dosyasıyla dava açtığını, söz konusu dava açılırken Şubat-Aralık 2016 dönemine ilişkin faturalardan doğacak fazlaya ilişkin haklarının da saklı tutulduğunu, işbu davanın 06/04/2016 tarihinde açılmış bulunan İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/380 esas nolu dava ile bağlantılı olması nedeniyle, birleştirilmesine karar verilmesini, dava konusu sözleşme kapsamında fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak suretiyle tanzim edilen darlık barajına ilişkin faturalardaki miktarla, gerçek alacak miktarı arasındaki 233.472,06-TL'nin alacağın, fatura tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek avans faiz oranlarına göre hesaplanacak gecikme faizi ile birlikte tahsilinie karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili asıl dava ve birleşen dava dosyalarında verdiği cevap dilekçelerinde ve özetle; idarenin 4734 sayılı Kanun’un 19. Maddesi gereğince 22.10.2015 tarihinde Açık ihale usulü ile 4 kısım olarak düzenlediği “Serbest Tüketici Durumundaki Tesisler İçin Elektrik Enerjisi Temini” ihalesi neticesinde, 2.kısım Tarife Grubu 2 (OG) Elektrik Enerjisi ve 3.kısım Tarife Grubu 3 (OG) Elektrik Enerjisi ihalelerini ... A.Ş, ... A.Ş, ... A.Ş İş Ortaklığının aldığını,İş Ortaklığı ile 25/12/2015 tarihinde sözleşme imzalandığını, A) Yüklenicinin 2. Kısım ve 3.Kısım mal alımı işi kapsamındaki tesislere enerji verebilmesi için EPDK mevzuatına göre 23.01.2016 tarihine kadar Pumuma kayıt yaptırması ve 01.02.2016 tarihinden itibaren enerji sağlaması gerekir iken sadece 3.Kısım için 31.01.2016 tarihi itibari ile mal teslim ettiğini belirterek, ... abone nolu Darlık Barajı Hamsu Terfi, ... abone nolu Ömerli Hamsu ve içme suyu Tesisleri ve ... abone nolu Büyükçekmece içme suyu arıtma Tesisleri için Seri ... Sıra no:..., Seri ... Sıra No:..., Seri ... Sıra No:... nolu faturaları düzenleyerek 10.02.2016 tarih ve ... Ref Nolu yazı ile ödenmesi talebi ile idareye gönderdiğini,4734 sayılı Kamu İhale Kanununun, Mal Alımları Denetim Muayene ve kabul işlemlerine dair yönetmeliğe göre oluşturulan Muayene ve Kabul Komisyonunun; Sözleşmenin; "Madde 30 - Denetim, muayene ve kabul işlemleri 30.1./ -Sözleşme konusu malm denetim, test, muayene ve kabul işlemleri, Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik hükümleri doğrultusunda, alıma ilişkin sözleşme ve teknik şartnamede belirtildiği şekilde gerçekleştirilecektir. - Sözleşmede yer alan düzenlemeler çerçevesinde kısmi kabul yapılacaktır. Her tesis için aylık fatura kesilecektir. Her ayki tüketime esas olarak kesilecek fatura veya faturalara ilişkin tüketim, kısmi kabule esas bir kısım olarak kabul edilecektir. -Yüklenici tarafından mala ait teknik dokümandan farklı olarak önerilen mal veya işler, ancak ihale dokümanında belirtilen asgari özelliklere haiz ve mevcudundan daha iyi özelliklere sahip olduğu muayene ve kabul komisyonu tarafından onaylanması halinde kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici ilave bedel isteyemez." maddesine göre teslim edilecek kısmi malların 25.12.2015 tarihinde yapılan sözleşmeye, idari Şartnameye, Teknik Şartnameye ve Ek dokümanlara göre "ticarethane tarifesi" olmasına rağmen teklif edilen ve fiyat farkının hesaplanmasına esas teşkil eden elektrik birim fiyatına göre hesaplanmadığını, EPDK' nın yayınladığı 01.01.2016 tarihinde geçerli ulusal tarifelere göre ...’lara (...) ödenecek hizmet kalemlerinden PSH kaldırılmış olmasına rağmen PSH bedelinin faturalara yansıtıldığını, faturaların teknik şartnamenin 3.4.8. maddesine göre düzenlenmediğini, 3.4.9. Maddesine istinaden fatura bilgilerinin xls formatında son ödeme tarihinden 10 gün önce idareye iletilmediğini tespit ettiğini,bu nedenle 15.02.2016 tarihinde malların kabulünü, düzenlediği rapor ile reddettiğini, mallara ait faturaların itirazen 15.02.2016 tarihinde 87217 sayılı yazı ile iade edildiğini, davacıların bu defa Üsküdar ... Noterliği ... yevmiye numarasında gönderdiği faturaların 19.02.2016 tarih ve ... kayıt numarası ile teslim alınarak incelendiğini, 15.02.2016 tarihinde 87217 sayılı yazı ile iade edilen Seri ... Sıra No:..., Seri ... Sıra No:... , Seri ... Sıra No:... numaralı faturalar olup reddedilen mallara ait olduğunun tespit edildiğini, bunun üzerine İstanbul ... Noterliğinin 25.02.2016 tarih ... yevmiye numaralı ihtarı ile faturaların iade edilerek sözleşmenin 34.6 maddesine istinaden, ihale dokümanına uygun malların teslimatının yapılması ve faturaların uygun şekilde düzenlenmesi hususlarının ihtar edildiğini,davacıların Üsküdar ... Noterliği nin 08.03.2016 tarih ... yevmiye numaralı yazı ile seri ..., seri ..., seri ... nolu faturaları gönderdiğini, (10.03.2016tarih ve ... kayıt no ile teslim alınan) idarenin teslim aldığı faturaların muayene heyetinin yaptığı inceleme sonucuna göre ihale dokümanına uygun aktif birim fiyat ve hizmet bedeli + yasal vergiler eklenerek düzenlendiğinin tespit edildiğini, bu nedenle faturaların kabul edildiğini , davacılara fatura bedellerinin ödendiğini, birleşen dava dosyalarında da aynı ihale aktif birim fiyatları üzerinden davacılar tarafından düzenlenen faturaların tebliği üzerine ödeme yapıldığını, davacıların ihale teklif birim fiyatları ile bağlı olduklarını, Danıştay 13. Dairesi; 06.04.2011 tarih ve 2008/2695E. 2011/1368K. sayılı ilamı gereğince davacıların PSH bedeli isteyemeyeceğini, ayrıca 26/06/2019 tarih ve 1242 sayılı Cumhurbaşkanı kararı gereğince tarife farkını aşan kısım için fiyat farkı ödenmeyeceğini belirterek davanın ve birleşen davaların reddine karar verilmesini talep etmiştir. Asıl ve birleşen davalarda davacı davalıdan faturalar karşılığı alacak talebinde bulunmuştur. Mahkeme, bilirkişiler Prof Dr ..., YMM ..., Elektrik ve Elektronik Mühendisi bilirkişi ..., Elektrik Yüksek Mühendisi bilirkişi ... den oluşan heyetten alınan 31/05/2019 tarihli kök rapor ile 13/11/2019 tarihli 1.Ek rapor,16/03/2020 tarihli 2. ek rapor kapsamında ; 4734 ve 4735 sayılı kanun ve bağlı mevzuatlar yönünden ihtilafa konu 3 Nolu Tarife ile Beslenen Darlik Baraji Hamsu Terfi Merkezi, Ömerli Hamsu Ve Içmesuyu Terfi Merkezleri, B. Çekmece Içmesuyu Aritma Merkezlerinin sözleşme öncesi ve sözleşme aşamasında ticarethane tarife kodunda tesisler olduğu ve tüm hesaplamaların bu doğrultuda ticarethane’ye göre yapılması gerektiği, EPDK tarafından, 18.12.2012 tarihli 4193 karar nolu "Dağıtım Lisansı Sahibi Tüzel Kişiler ve Görevli Perakende Satış Şirketlerinin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul ve Esaslar" kurul kararının 2. Maddesi 7/b bendinde yer alan, "Aboneliği Belediye tüzel kişiliği adına yapdan belediyelere ait arıtma tesislerine, bağlı oldukları gerilim seviyesine göre tek terimli sanayi tarife grubu fiyatı uygulanır" hükmü uyarınca, ilgili tesislerin arıtma tesislerine ham su pompalayan entegre tesisler olması nedeniyle ticarethane abone grubundan sanayi abone grubuna geçirilmesi gerektiği,31/12/2015 tarihli ve 29579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren EPDK nun 5999-3 sayılı ;Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler ve görevli tedarik şirketlerinin tarife uygulamalarına ilişkin usul ve esaslar// Abone Gruplarının Tanımı ve Tespiti Sanayi abone grubu (7) Gerekli ölçü düzenini sağlamaları ve arıtma tesisi olduklarını ilgili mercilerce belgelemeleri halinde, çevre ve insan sağlığını korumak üzere içme suyu ve alıcı ortama verilen sıvı, gaz ve katı zehirli ve zararlı atıkların arıtılması amacıyla kurulan arıtma tesisleri aşağıda belirtilen şartlar dahilinde sanayi abone grubunda değerlendirilir.hükmünün sözleşme sonrası yürürlüğe girmesi sonucu ;Ticarethane olan tarife kodunun 01.01.2016 tarihinden itibaren sanayi olarak değiştirildiği, 01.01.2016 tarihinden itibaren fatura hesaplamalarının sanayi Tarifesine göre yapılması gerektiği 17/06/2016 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanunun 26. maddesi ile Enerji Piyasası Kanununa eklenen geçici 20. madde ile “Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır. " hükmü getirilmiş olup İşbu maddede atıfta bulunulan 17. maddede ise “Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü gereği, davacı tarafça ... - ... - ... seri nolu faturalar ile talep edilen faturalarda ver alan PSH bedellerinin Kurumun (EPDK) düzenleyici işlemlerine uygun olduğu ancak yukarıda belirtilen düzenlemeler nedeniyle davacı taraftan talep edilemeyeceği, davalı şirketin tüketimleri doğrultusunda serbest tüketici olduğu,Danıştay 13. Dairesi; 06.04.2011 tarih ve 2008/2695E. 2011/1368K. sayılı ( bu ilamın İDDK nun 24.05.2012 tarih ve 2011/1901 e. 2012/798 k. Sayılı kararı ile onaylanması sonucu) kararında açıklandığı üzere; her bir fatura dönemindeki tüketim doğrultusunda PSH bedelinin hesap edilerek davalı şirketten talep edilemeyeceği, davalı şirketin aylık tüketimleri milyon kwh. mertebesinde olduğundan, PSH bedelinin, faturalama - müşteri hizmetleri bedeli vb. işlerin karşılığı olarak nitelendirilebilecek işleri kapsamakta olduğu, davacının milyon kwh. tüketimine karşılık gelecek bir PSH hizmet yükü bulunmadığı, EPDK nın 2016/01 dönem birim fiyatlarında PSH bedeline ilişkin birim fiyat belirlenmediğinden faturalara PSH bedeli yansıtılmayacağını, dolayısıyla çıkacak faturaların davalının lehine düşük tutarlı olacağı, davacı tarafın davalıdan PSH bedel talebinin olamayacağı, davacı tarafın davalı adına tahakkuk ettireceği faturalarda “Tek Terimli Orta Gerilim Sanayi Tarifesi” üzerinden birim fiyatları yansıtabileceği,26/06/2019 tarih ve 1242 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile kamu ihale kanununa göre ihale edilen mal alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin değişikliğin 27/06/2019 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdiğini, taraflar arasında 25/12/2015 tarihinde bağıtlanan sözleşmenin süresinin 365 gün olup 25/12/2016 tarihinde sona erdiğini, HGK nun 2007/3-921 Esas-2007/939 sayılı Kararı gereğince tamamlanmış hukuki durumun gerçekleşmesinden sonra yürürlüğe giren yasal düzenlemenin geriye yürümeyeceği bu nedenle somut olayda uygulanmasının mümkün olmadığı,dava dosyasında ;davalı ... tarafından reddedilen 3 adet fatura ... nolu ve 2.567.530,80 TL, ... nolu ve 685.541,72 TL, ... nolu ve 631.559,61 TL bedelli faturalar sebebiyle istenen 728.127,71 TL den, ... seri nolu fatura için 100.130,83 TL, ... seri nolu fatura için 108.689,44 TL, ... seri nolu fatura için 407.069,99 TL olmak üzere Toplam 615.890,26 TL'yi Davacıların isteyebileceği, davalının bu faturalar yönünden faturaları tebliğ aldığı ve ödemeyeceğini bildirdiği 10/02/2016 tarihinde temerrüde düştüğü Birleşen İstanbul 10 ATM nin2017/59 esas sayılı dava dosyasında; Davalı ... tarafından kabul edilen 33 adet fatura nedeniyle istenen 10.050.348,98 TL den ... seri nolu fatura için 405.612,90, ... seri nolu fatura için 88.737,63, ... seri nolu fatura için 234.928,71, ... seri nolu fatura için 449.199,57, ... seri nolu fatura için 79.605,19, ... seri nolu fatura için 240.389,12, ... seri nolu fatura için 331.510,83, ... seri nolu fatura için 88.263,84, ... seri nolu fatura için 237.223,04, ... seri nolu fatura için 434.371,94, ... seri nolu fatura için 164.652,00, ... seri nolu fatura için 132.475,30, ... seri nolu fatura için 527.421,87, ... seri nolu fatura için 127.095,20, ... seri nolu fatura için 204.473,95, ... seri nolu fatura için 515.518,03, ... seri nolu fatura için 192.371,65, ... seri nolu fatura için 126.114,48, ... seri nolu fatura için 1.004.647,92, ... seri nolu fatura için 117.249,03, ... seri nolu fatura için 171.402,87, ... seri nolu fatura için 153.282,26, ... seri nolu fatura için 109.976,63, ... seri nolu fatura için 517.554,36, ... seri nolu fatura için 491.067,24, ... seri nolu fatura için 146.107,85, ... seri nolu fatura için 141.964,82, ... seri nolu fatura için 476.609,76, ... seri nolu fatura için 112.078,99, ... seri nolu fatura için 100.912,54, ... seri nolu fatura için 507.513,54, ... seri nolu fatura için 4.074,78, ... seri nolu fatura için 51.838,70 olmak üzere toplam 8.686.246,54 TL yi davacıların isteyebileceği, davalının bu faturalar yönünden faturalarda eksik hesaplama olup temerrüde düştüğü miktar belli olmadığından dava tarihinde temerrüde düştüğü Birleşen İstanbul 16 ATM nin 2018/446 esas sayılı dava dosyasında; Davalı ... tarafından kabul edilen 5 adet fatura nedeniyle istenen 233.472,06 TL den ... seri nolu fatura için 13.085,69 TL, ... seri nolu fatura için 59.616,85 TL, ... seri nolu fatura için 80.483,90 TL, ... seri nolu fatura için 61.751,19 TL, ... seri nolu fatura için 2.250,91 TL olmak üzere Toplam 217.188,54 TL İsteyebileceği, davalının bu faturalar yönünden faturalarda eksik hesaplama olup temerrüde düştüğü miktar belli olmadığından dava tarihinde temerrüde düştüğü gerekçesiyle; "1-İstanbul 15.ATM nin 2016/380 esas sayılı dava dosyasında; 615.890,26 TL nin 10/02/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan alınıp davacıya verilmesine fazla istemin reddine 2-Birleşen İstanbul 10 ATM nin 2017/59 esas sayılı dosyasında; 8.686.246,54 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan alınıp davacıya verilmesine fazla istemin reddine 3-Birleşen İstanbul 16 ATM nin 2018/446 esas sayılı dosyasında; 217.188,54 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan alınıp davacıya verilmesine fazla istemin reddine" karar vermiştir. Kararı davacılar vekili ile davalı vekili istinaf etmiştir. Davacılar vekili istinaf dilekçesinde;istinaf edilen davanın konusunun , davacı şirketin PSH bedeli alacağının değil, ihaledeki aktif enerji alacağımızın hesaplanmasına ilişkin olduğu, davacı şirketin talebinin , davaya konu İhale ile ilgili Nihai Birim Satış Fiyatı’nın ihale idari şartnamesine uygun şekilde Sanayi Tarifesine göre ayrıştırılarak Aktif enerji birim fiyatının tespiti ve alacağının hesaplanmasına ilişkin olduğu, mahkemenin hesaplamada “Sanayi Tarifesi”nin esas alınması gerektiğine hükmetmesine rağmen, İş Ortaklığı tarafından İhale kapsamında verilen 0.251025 KWh/TL’lik nihai satış birim fiyatı içinde, aktif enerji bedelinden bağımsız olarak PSH bedeline de yer verildiği,faturalarda PSH bedelinin yer alması gerektiği, PSH fiyatının davacı şirketin teklif ettiği ve davalı İdare’nin kabul ettiği birim fiyat içinde yer alan alt fiyatlardan (sistem kullanım bedelleri, enerji fonu, TRT payı, BTV gibi) sadece biri olduğu,davacı şirket davalı idareye teklif ettiği fiyatın içinde psh bedelini de ekleyerek teklif sunduğu,davalı İdarenin teklif aşamasında kabul ettiği 0,007233 TL/kwh PSH fiyatının, faturada bulunmasına karşı çıktığı,ihalede kabul edilen 0,251025 tl/kwh birim fiyat içinde yer alan psh bedelinin nihai satış birim fiyatından düşürülmesi nedeniyle,davacı iş ortaklığı’nın kazancı olan aktif enerji birim fiyatı aşağı çekildiği, böylelikle, davalı idarenin davacı şirket aleyhine hukuka aykırı olarak 0,007233 tl/kwh sebepsiz zenginleştiğini,yine teklif edilen fiyatın içinde yer alan PSH bedelinin faturalarda yer almamasının , sadece davacı şirketi değil, aktif enerji tutarı üzerinden belirlenmiş oranlarda ödenen Enerji Fonu, TRT Payı, BTV gibi ödemelerin de eksik hesaplanmasına neden olduğunu, davalı iski’nin hatalı fiyat ayrıştırması nedeni ile davacı şirketin aktif enerji birim fiyatı alacağının eksik hesaplanması nedeniyle, enerji fonu, trt payı ve belediye vergileri de eksik hesaplandığı ve zarara uğratıldığını, mahkemenin kararına gerekçe yaptığı Danıştay 13. Dairesi 06.04.2011 tarih ve E.2008/2695, K.2011/1368 sayılı kararı, EPDK’nın 24.08.2006 tarih ve 875 sayılı Kurul kararının PSH bedelinin kWh bazında belirlenmesine ilişkin kısmını iptal etmekte olup,davacı şirketin talebinin reddedilmesi için bir gerekçe olmadığını, bu karar doğrultusunda PSH bedelinin nihai satış fiyatı içinde yer almaması gerekiyor ise, ihalede kabul edilen 0,251025 TL/kwh birim fiyat içinden de düşürülmemesi gerektiğini, bu kararın sadece fatura düzenlenirken esas alınıp, aktif enerji birim fiyatının tespitinde esas alınmamasının hukuken kabul edilemeyeceğini, PSH bedeli, 2016 yılı için satış bedeli içinde yer almayacaksa, davalı açısından sebepsiz zenginleşme teşkil etmemesi için, teklif tarihinde aktif enerji birim fiyatının tespiti için yapılan fiyat kırılımında da hesaba katılmaması gerektiğini, PSH bedeli 2016 yılı için satış bedeli içinde yer almayacaksa teklif tarihinde aktif enerji birim fiyatının tespiti için yapılan fiyat kırılımında da hesaba katılmaması gerektiği açık olduğundan, 28.11.2019 tarihli dilekçe ekinde yer alan tablolarda yer aldığı üzere; OG Sanayi 3. Kısım tarife için aktif enerji fiyatı 0,186800 OG Ticarethane 2. Kısım tarife için aktif enerji fiyatı 0,189502 olarak hesaplanması gerektiği ve davacı İş Ortaklığı’nın 2016 yılı elektrik enerjisi temini nedeniyle OG Sanayi 3. Kısım ve OG ticarethane 2. Kısım için toplam alacak miktarının 11.018.402,80 TL olması gerektiği,gibi davalı istinafının da reddi gerektiğini belirterek kararın bu nedenlerle kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; asıl davada, karara dayanak yapılan bilirkişi raporlarının yeterli olmadığı,itirazlarının dikkate alınmadığını,yeni bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini,davacının ihale dökümanına göre teklif sunduğunu,asıl davanın reddi ile zamanaşımı yönünden de reddini istediklerini,tedarikçi ile yapılan yazışmalar belirtilerek ihalenin içeriği ve açıklaması yapılarak tarifeleri idarenin belirlemediğini,01/01/2016 tarihi itibarıyla EPDK tarafından ulusal tarifelerin tamamının değiştirildiğini,davalı İskinin faturaları haksız iade ettiği , faturaların daha sonra ihtirazi kayıtla gönderildiği iddiasının doğru olmadığını,,ihale dökümanına göre ödenmemesi gerektiğinden PSH bedelinin ödenmediğini,birleştirilen İstanbul 10 ATM2017/59 E.sayılı davada dava dilekçesinde 10.050.348,98 TL yazmasına rağmen neticei talepte 10.778.476,68 alacak olduğunun belirtildiğini,birleştirilen davadaki dava iktarını da bu davada ayrıca mükerre olarak davacının talep ettiğini,fazla mükerrer talep için davanın reddi gerektiği,yine zamanaşımı nedeniyle de davanın reddini talep ettiklerini,faturaların haksız iade edildiği ve ihtirazi kayıtla gönderildiği iddiasının yerinde olmadığını,birleştirilen İstanbul 16 ATM 2018/446 E.sayılı davada,davanın reddi gerektiğini,davacı ile ilgili tüm yazışma özetleri ile ihale içeriği özetlenereksö konusu tarifelerin davalı tarafça belirlenmediğini,EPDK tarafından tarifelerin 01/01/2016 tarihinde değiştirildiğini,ihaleye teklif sunulurken idari şartnamenin esas alındığını,tarife grubunun şartnamede "OG Sanayi" olarak belirtildiğini,tarife grubu 3(OG Sanayi) kapsamındakisayaçların sözleşmenin imzasından önce davalı idanin talebiyle sanayi tarifesi şeklinde revize edilerek idari şartname ile uyumlu hale getirildiğini,davalının davacı ortaklık ile ocak 2016 döneminde tedarik ettiği elektrik enerjisine ilişkin faturaları sözleşmeye ve sözleşmenin dayanağı idari şartnameye uygun olarak tanzim ettiğini,faturaların davalı tarafça haksız iade edildiği v eihtirazi kayıtla gönderildiği yönündeki davacı ididasının yerinde olmadığını,PSH bedelinin davalıdan tahsil edilemeyeceğini,ilgili şartname gereği PSH bedelinin alınamayacak kalemler arasında olduğunu,yüklenicinin idari şartname 7.madde hükmüne göre,tüm gider kalemlerini kapsayacak şekilde teklif verdiğini,bu nedenle PSH kaleminin tekrar talep edilmesinin dayanağı bulunmadığın belirterek asıl ve birleşen davada kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Davalı taraf tüketilen elektrik miktarı gereği yönetmelikte belirlendiği üzere serbest tüketici vasfındadır.Konuya ilişkin Danıştay 13. Dairesi; 06.04.2011 tarih ve 2008/2695 E. 2011/1368K. sayılı, İDDK nun 24.05.2012 tarih ve 2011/1901 E. 2012/798 K.sayılı onanan kararında belirtildiği gibi, her bir fatura dönemindeki tüketim doğrultusunda PSH bedelinin hesap edilerek davalı şirketten talep edilemeyeceği, davalı şirketin aylık tüketimleri milyon kwh. mertebesinde olduğundan, PSH bedelinin, faturalama - müşteri hizmetleri bedeli vb. işlerin karşılığı olarak nitelendirilebilecek işleri kapsamakta olduğu, davacının milyon kwh. tüketimine karşılık gelecek bir PSH hizmet yükü bulunmadığı belirlendiğinden,bu karar gereği davacı taraf davalıdan ektra olarak PSH bedeli talep edemeyecektir. Bu doğrultuda mahkemenin davacının PSH taleplerine yönelik red kararı yerinde görülmüştür. Ayrıca taraflar arasında sanayi tarifesi uygulanacağı da açıklığa kavuşmuştur.Davalının asıl ve birleşen davalarda ticarethane tarifesi uygulanması gerektiğine dair talebi yerinde görülmediğinden,asıl ve birleşen davalarda hükme esa alınan kök ve 1 ve 2 .ek raporlar kapsamında aradaki fark yönünden davacı alacaklarının hesaplanmasına dair yapılan herbir hesaplamanın ilgili ihale şartnamesi,sözleşme ,mevzuat,EPDK kararı ve yönetmeliklere uygun olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle hükme dayanak kök ve ek raporlar taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli bulunmuştur. Bu nedenle yeni bilirkişi incelemesinin davaya katkı sağlamayacağı açıktır. Bu itibarla,ilk derece mahkemesince ası ve birleşen davalarda verilen kararlarda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacıların ve davalının asıl ve birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacıların ve davalının asıl ve birleşen davalardaki istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine, Davacılardan alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcı alınarak hazineye irat kaydına, Asıl ve birleşen davalar yönünden davalıdan alınması gereken 650.265,11 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 162.566,50 TL harcın mahsubu ile bakiye 487.698,61 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf edenler üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesinleştiğinde istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 361.madde uyarınca gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 01/12/2021