T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1789
KARAR NO: 2022/1386
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/06/2021
NUMARASI: 2019/569 E - 2021/577 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 10/05/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalı ... Ticaret Ltd. Şti.nin elektrik enerjisi satış sözleşmesi imzaladıklarını, davalının söz- leşme gereği tahakkuk edilen fatura bedellerini zamanında ödememesi nedeniyle İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, borçlunun itirazı nedeniyle takibin durduğunu, arabuluculuk sürecinin anlaşamama tutanağı ile sonuçlandığını beyanla itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20'den az olmamak üzere tazminat ile mahkumiyeti talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin adresi itibarıyla Kilis Mahkeme- lerinin yetkili olduğunu, Dava konusu alacağın zaman aşımına uğradığını, Taraflar arasında elektrik satışına ilişkin her hangi bir sözleşme bulunmadığını, söz- leşme ve üzerindeki imzaları kabul etmediklerini,Taraflar arasında sözlü bir anlaşma bulunduğunu ve sınırlı bir süre ile yapıldığını, hiz- met sağlanan dönem içinde tüm faturalarını ödediklerini, bu nedenle takip konusu faturaları noter vasıtasıyla iade ettiklerini takibe de haklı olarak itirazda bulunduklarını beyanla davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi'nce: "1-Davanın kısmen kabulü ile İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasına, davalının itirazının kısmen iptali ile takibin 61.532,26 TL üzerinden devamına, asıl alacağın takip tarihinden itibaren ticari faiz işletilmesine, 2-Fazlaya ilişkin istemin reddine, 3-Asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan 61.532,26 TL üzerinden %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 4-Davacının kötüniyet tazminatı talebinin reddine" karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı ve davalı tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde: ATK'dan aldırılan raporda "sözleşme altındaki imzanın davalı şirket yetkilisinin eli ürünü olmadığı" tespit edilmiş ise de; inceleme konusu sözleşme ve ekindeki şikayet formu, ek 2 ve ek 3 başlıklı form ve taahhütnamede aboneye atfen atılan imzanın ... ürünü olduğunun tespit edildiğini, bu rapor ile taraflar arasındaki sözleşmenin varlığının ispatlandığını, davalının cevap dilekçesinde müvekkili şirketten elektrik alımı yaptığını kabul ettiğini, ayrıca müvekkili şirketin sözleşme ilişkisi bulunmayan gerçek ve tüzel kişilere elektrik enerjisi satışı yapmadığını, icra takibinde 16,8'lık faize % 18 KDV eklenerek 19,8 oranında gecikme faizi talep edildiğini, bilirkişinin faize ilişkin hesabının hatalı olduğunu beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; ilk derece mahkemesinin 19/06/2020 tarihli ara kararı ile davacı vekiline 2 haftalık kesin süre verdiğini, davacı vekilinin kanuni süre içinde ticari def- ter ve kayıtlarını inceleme günü olarak belirlenen 10/09/2020 saat 14.00'de hazır etmediğini, 17/03/ 2021 tarihinde kurulan 2.ara kararın usulsüz olduğunu, mahkemenin kesin süre ile ilgili hususa riayet etmediğini, ek rapora ilişkin itiraz süresi dolmadan ve mazeret dilekçeleri dikkate alınmadan yokluk- larında hüküm kurulduğunu, adil yargılama hakkının ihlal edildiğini beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava; İİK 67 maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkindir. Dosya içeriğine göre; ... tarafından davalı ... Ltd Şti aleyhine ödenmeyen 26/03/2018 son ödeme tarihli 5.196,65 TL bedelli, 12/03/2018 son ödeme tarihli 49.675,10 TL bedelli ve 22/02/2018 son ödeme tarihli 5.385,46 TL bedelli 3 adet faturadan kaynaklanan 60.257,21 TL asıl alacak + 1.255,25 TL asıl alacağın işlemiş faizi + 19,80 TL gecikme + KDV'den ibaret 61.532,26 TL alacağın tahsili talebiyle ilamsız takibe girişildiği, borçlu vekili 08/05/ 2018 tarihli dilekçesiyle sayaç arızası olduğunu, her hangi bir fatura gelmediğini, bu dönem için 53.854,92 TL tutarında fatura tahakkuk edildiğini, daha sonra hata olduğu belirtilerek kendilerinden 49.885,08 TL tutarında iade faturası kesmesinin istendiğini, sonrasında da 29.971,13 TL ve 5.384,75 TL tutarında 2 adet fatura kesildiğini ve bu tutarların doğru olduğunun bildirildiğini, bu iki fatura ödendikten sonra yeniden 49.675,10 TL tutarında fatura tahakkuk edildiğini, faturanın teyidi talep edildiğinde ...'ın "sayaç arızası nedeniyle ellerinde her hangi bir veri bulunmadığı, önceki fatura tutarları baz alınarak fatura düzenlendiği"nin bildirildiğini, "kış sezonu ve yaşanan sıkıntılar nedeniyle şirketlerinde çalışma olmadığından düzenlenen faturaların gerçeği yansıtmadığını" beyanla borca itiraz ettiği, itiraz dilekçesinin takip alacaklısına tebliğ edilmediği, yasal süre içinde eldeki davanın ikame edildiği anlaşılmıştır. Davalı borca itirazlarında faturanın yanlış hesaplandığını ve borçlu olmadığını ileri sür- mekle beraber cevap dilekçesinde taraflar arasında imzalanmış bir sözleşme bulunmadığını, davacı tarafça tedarik edilen enerjinin sözlü anlaşmaya dayalı olduğunu, elektrik tüketiminden kaynaklanan tüm borcu ödediğini beyan etmektedir. Davacı tarafça taraflar arasında imzalanan 31/08/2016 tarihli Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi dosyaya ibraz edilmiş olup bu sözleşme ve ekleri üzerinde ATK Fizik İhtisas Dairesi Adli Belge İnceleme Şubesi'nce yapılan inceleme sonunda düzenlenen 03/03/2021 tarih 2020/85753 nolu raporda "İnceleme konusu sözleşme ve ekindeki şikayet formu ile EK-2 ve EK-3 başlıklı form ve taah- hütnamedeki aboneye atfen atılı imzalar ile ...'ın mukayese imzaları arasında; tersim biçimi, işleklik derecesi, alışkanlıklar, istif, eğim, doğrultu, seyir, hız ve baskı derecesi bakımından uygunluk ve benzerlikler saptandığından söz konusu imzaların ...'ın eli ürünü olduğu," belirtilmiş olmakla taraflar arasında elektrik enerjisi satışına dair yazılı sözleşmenin varlığı tespit edilmiştir. Davalı şirket davacıdan elektrik enerjisi temin ettiğini kabul etmekle beraber elektrik tüketiminden kaynaklanan tüm borcu ödediğini savunduğuna göre, uyuşmazlık davacının takip konusu faturalar nedeniyle alacaklı olup olmadığı hususunda toplanmaktadır. Alacağın varlığı ve miktarının tespiti yönünden bilirkişi deliline başvurulmuş, ilk derece mahkemesince tesis edilen 19/06/2020 tarihli ara karar ile "4-Davacı tarafın ticari defterlerinin Mahkememize sunmasının istenilmesine, davacı tarafın ticari defterlerinin SMM aracılığı ile incelenmesinin istenilmesine, bilirkişi olarak ...'nın seçilmesine, incelemenin 10/09/2020 günü saat 14:00'de mahkememiz duruşma salo- nunda yapılmasına, bilirkişiye inceleme gününün bildirilmesine, 750,00-TL bilirkişi ücretini yatırması için davacı vekiline iki haftalık kesin süre verilmesine, taraf vekillerine inceleme günü uyuşmazlık konusu dönem ticari defter ve kayıtlarını hazır etmesi aksi halde ...222 maddesine göre defter ibrazından kaçınmış sayılacağı hususunun ihtarına, rapor verildiğinde taraflara tebliğine, 5-Davalı tarafın defterlerinin Talimat mahkemesince resen inceleme günü verilerek, inceleme günü uyuşmazlık konusu dönem ticari defter ve kayıtlarını ibraz etmesi hazır etmesinin iste- nilmesine, davalı tarafın defterleri getirmemesi halinde ...222 maddesine göre defter ibrazından kaçınmış sayılacağı hususunun ihtar edilmesi bakımından gerekli işlemlerin yapılmasına, bilirkişi için 750,00-TL ücret takdirine, talimat giderleri ile bilirkişi ücretini yatırması için davacı vekiline iki hafta süre verilmesine, rapor geldiğinde taraflara tebliğine, 6-Kararın taraflara tebliğine" karar verilmiştir. Söz konusu ara karar taraf vekillerine usullen tebliğ edilmiş, bilirkişi incelemesine ilişkin gider avansları süresinde yatırılmıştır. Ancak inceleme gün ve saati olarak belirlenen 10/09/2020 günü saat 14.00 itibarıyla mahkemece atanan SMMM ... hazır olduğu halde, davacı tarafın bilirkişi incelemesine katılmadığı, ticari defter ve kayıtlarını bilirkişi incelemesine sunmadığı, bu tarih itibarıyla yerinde in- celeme talebini içerir bir beyanının bulunmadığı, bu nedenle incelemenin yapılamadığına dair tutanak düzenlendiği anlaşılmıştır. Davacı vekili 12/03/2021 tarihli dilekçesi ile müvekkile ait defter ve dokümanlarının dosyaya sunulamaması nedeniyle bilirkişi incelemesinin yapılamadığını, cevaba cevap dilekçesi ekinde fatura ve cari hesap ekstresinin sunulduğunu beyanla ibraz olunan bu belgelere gire incelemenin yapılması gerektiğini, davalının eksik ve hatalı incelendiğini beyanla yeniden bilirkişi incelemesi talep etmiştir. Mahkemece bu kez 17/03/2021 tarihli ara kararla; "1-Davacı vekilinin talebinin kabulü ile, dosyanın bilirkişiye verilerek davacı ticari defter ve kayıtlarının incelenmesine,bilirkişi olarak ...'nın seçilmesine, bilirkişiye 750,00 TL ücret takdirine, bilirkişi ücretini yatırması için davacı vekiline iki hafta kesin süre verilmesine, bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilmesine, 2-Davacı vekiline dosyanın bilirkişiye tesliminden sonra 1 hafta süre içerisinde ticari defter ve kayıtlarını hazır etmesine, 3-Kararın taraflara tebliğine" karar verilmiştir. 22/03/2021 tarihinde davacının ticari defterlerinin de incelenmesi sonucu düzenlenen rapor doğrultusunda yazılı şekilde karar verilmiştir. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2020/2509 E., 2020/3239 K. Nolu 22.06.2020 tarihli ilamında vurguladığı üzere; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Delil İkamesi İçin Avans " başlığı altında düzenlenen 324. maddesinde; "(1)Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahke- mece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse , gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. (2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. (3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır. " şeklinde düzenleme yapılmıştır. 6100 sayılı HMK'da öngörülen süreler , nitelikleri bakımından, taraflar için ve mah- kemeler için konulmuş süreler olmak üzere ikiye, taraflar için konulmuş süreler ise; kanunda belirtilen süreler ve hakim tarafından belirtilen süreler olmak üzere ikiye ayrılır. Kanunda belirtilen süreler; ka- nun tarafından öngörülmüş cevap süresi , temyiz süresi gibi süreler olup bu süreler kesindir. Bir işle- min kanuni süresi içinde yapılıp yapılmadığı mahkemece resen gözetilir. Hakimin tespit ettiği süreler ise kural olarak kesin değildir. (Kuru, Baki/ Arslan Ramazan/ Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 6100 sayılı HMK'ya göre Yeniden Yazılmış 22. Baskı, Ankara 2011, s.749) Hakim, kendi tayin etmiş olduğu süreyi, 6100 sayılı Kanunun 90/2’nci maddesine gö- re iki tarafı dinledikten sonra haklı nedenlere dayanarak, azaltıp çoğaltabilir ve bu sürenin, kesin olduğuna da karar verebilir. (HMK m.94/2). Hakimin verdiği sürenin kesin olması için ya hakimin kesin olduğunu belirtmeksizin verdiği ilk sürede işlemin yapılmaması nedeniyle ilgili tarafın yeniden süre talep hakkının varlığı karşısında, bu talep üzerine hakimin verdiği ikinci sürenin kanundan kaynaklanan şekilde kesin olması (HMK 94/2); ya da hakimin tayin ettiği ilk sürenin kesin olduğuna karar vermiş olması gerekir. Kesin süre verilmesinin temel amacı, tarafların davayı uzatıcı ve hükmü geciktirici tutum ve davranışlarını önlemektir. Hak kaybına yol açmak gibi ağır hukuki sonuçlar doğuran kesin süre kurumunun hakim tarafından dikkatli, duyarlı bir şekilde kullanılması gereklidir. (HGK'nın 28/04/2010 gün, 2010/2-221/241 E.K.) Kesin süreye ilişkin ara kararının verilmesiyle karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak doğmaktadır. Başka bir deyişle; ister kanun, ister hâkim tarafından tayin edilmiş olsun, kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen işlemin, bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesi olanaklı değildir. Öte yandan; 6100 sayılı HMK'nın 94. maddesi uyarınca kesin sürenin hukuki sonuç doğurabilmesi için, buna ilişkin ara kararın hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması, taraflara yüklenen yükümlülüklerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması, miktarının net olarak belirlenmesi gerekir. Ayrıca verilen sürenin amacına uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarıl- ması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Eldeki dosyanın tetkikinde; davacı tarafın defterlerinin incelenmesine ilişkin 16/06/ 2020 tarihli 4 nolu ara kararda davacı tarafa yüklenen yükümlülüklerin neler olduğu açıkça belirtilmiş ve verilen kesin süreye uyulmamasının sonuçları usulen ihtar edilmiştir. Davacı taraf süresi içinde bilirkişi ücretini yatırmasına rağmen mazeretsiz olarak ince- leme gün ve saatinde hazır bulunmamış, ticari defterlerini bilirkişi incelemesine sunmamış, yerinde inceleme talebi de ileri sürmemiş olmakla ara kararda belirtilen yükümlülüklerine uymamıştır. Davacı yönünden yapılacak incelemenin cevaba cevap dilekçesi ekinde sunulan cari hesap ektresi ve faturalar ile sınırlı olması gerekirken 12/03/2021 tarihli dilekçeye istinaden davacı diğer defterleri üzerinde inceleme yapılması yönünde yeniden ara karar tesis edilmekle kesin süre hükümleri mahkemece ihlal edilmiştir. Bu nedenle davacının süresi içinde ibraz edilmeyen ticari defterleri üzerinde yapılan incelemenin hükme esas alınmamalı, davalının ticari defterleri, davacının cari hesap ekstresi ile faturalarına göre alacağın varlığı ve miktarı değerlendirilmelidir. Diğer yandan taraflar arasındaki sözleşmenin 4/3 maddesinde süresinde ödenmeyen fa- turalara son ödeme tarihinden alacağın tahsil edildiği tarihe kadar 6183 sayılı yasa gereğince gecikme zammı uygulanacağı belirtilmiş ise de; hangi oranda faiz uygulanacağına dair açıklama bulunmadı- ğından takip ve dava konusu alacağa gecikme zammı uygulanması mümkün değildir. Tarafların sıfatına göre takip konusu faturaların son ödeme tarihinden takip tarihine kadar avans faizi işletilmelidir. İlk derece mahkemesi hükmünde 6183 sayılı kanun kapsamında faiz uygulanması talebi reddedilmiş ise de hükme esas alınan bilirkişi raporunda kabul edilen 16,80 oranındaki faiz oranı AATHK 51 maddesindeki gecikme zammı olup rapor denetime ve hükme elverişli değildir. Açıklanan nedenlerle, davacının ve davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının ve Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 10/05/2022