T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/2629
KARAR NO: 2022/2619
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/06/2021
NUMARASI: 2019/989 E - 2021/615 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 10/10/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; davalı ile müvekkilleri arasında Hizmet karşılığı İş Ortaklığı Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme uyarınca davalı Sağlık Kuruluşu bünyesinde yerine getirilmesi gereken hizmetin bizzat Sağlık Kuruluşu ile Şirket arasındaki bu sözleşmede adı geçen doktor tarafından verileceği hususunun esas alındığını, davalı tarafın münakit sözleşme hükümlerine aykırı davrandığını ve bu aykırı davranışlar sebebi ile müvekkilinin sözleşme ile kararlaştırılan cezai şarta hak kazandığını, davalı aleyhine Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın icra takibine haksız itirazı sonrasında bu davanın açıldığını, müvekkil şirketlerinin ... Hospital’ı işettiğini, davalı ...’in bu hastanede 01/02/2016-28/12/2018 tarihleri arasında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Ek 10’uncu maddesi uyarınca 4/b statüsünde Hematoloji ve Kemik İliği Nakli İle Terapötik Aferez hekimi olarak görev yaptığını ,davalı ...’in diğer davalı ... İhracat LTD. ŞTİ.’nin yetkilisi olduğunu , yine taraflar arasında akdedilen son özleşmenin 01/03/2018 tarihli olduğunu , 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Ek 10. maddesi kapsamında müvekkili hastane adına düzenlenen tüm faturaların , davalılardan ...’in yetkilisi/ortağı olduğu ... Tekstil LTD. ŞTİ. üzerinden düzenlendiğini, 5510 sayılı Kanun 4/b kapsamında çalışan hekimlerin esnaf statüsünde olduğunu ve vergilendirme açısından ya serbest meslek makbuzu kesmek zorunda ya da şirket kurarak veya şirket yetkisi/ortağı olarak yetkilisi/ortağı oldukları şirket üzerinden fatura kesmek durumunda olduklarını ,davalı ...’in de faturaları ortağı/yetkilisi olduğu şirket adına kestiğini, 01/03/2018 tarihli Hizmet Karşılığı İş ortaklığı/Gelir Paylaşım Sözleşmesinin 4.2. maddesinde “Taraflar en az 30 gün önceden fesih bildiriminde bulunmak suretiyle iş bu sözleşmeyi diledikleri zaman tazminatsız olarak feshedebilirler.” ibaresinin açıkça yer aldığını, davalı tarafın müvekkili hastanenin hasta portföyüne hakim durumdayken , ayrılacağı günü önceden planladığını 27/12/2018 tarihinde notere giderek ihtarname keşide ettiğini, ihtarname keşide gününün ertesi günü olan 28/12/2018 tarihinden itibaren müvekkili hastaneye hiç gelmediğini ve görevi bıraktığını , 28/12/2018 tarihinde davalının işe gelmemesi üzerine kendisine ulaşılmaya çalışıldığını, fakat ulaşılamadığını, 2 saat sonra ise hastaneye ihtarnamesi geldiğini, Bakırköy ... Noterliğinden 04/01/2019 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnameyi göndermek sureti ile davalının sözleşmeye aykırı eylemlerinin geçerli olmadığını, taraflar arasında münakit sözleşme hükümleri uyarınca sözleşmenin 27/01/2019 tarihine kadar görevine devam etmesi gerektiğini, davalının görevini bırakması nedeni ile hastaların tedavi edilebilmesini imkansız hale getirdiğini, ihtarnamedeki iddiaların geçersiz olduğunu ve tamamına itiraz ettiklerini bildirdiklerini, aynı zamanda davalının hastanedeki görevini ekibi ile bırakarak hastanenin Hematoloji ve Kemik İliği Nakli ile Terapötik Aferez biriminin yeni doktor ve ekip bulunana kadar geçici süreyle kapanmasına yani anılan bölümün çalışamaz hale gelmesine sebebiyet verdiğini, bu sebepten de müvekkili hastanenin yüksek miktarda maddi ve manevi zarara uğramasına sebep olduğunu, davalının müvekkili hastanede çalışmayı bırakması üzerine hemen ...’nde çalışmaya başladığını, davalının sözleşmeye aykırı davranışı sonucu müvekkili hastanenin ciddi bir zarara uğradığını açıklamalara konu olay sebebi ile müvekkili hastanenin Hematoloji ve Kemik iliği nakli ile Terapötik Aferez ünitesi bölümüne tedavi olmak amacı ile gelen hastaların devam edecek tedavileri için davalının yeni anlaştığı hastane adresini gösterdiğini ve hastaların tedavilerini erteleyerek hastaların anlaşılan yeni hastaneye yönlendirildiğinin hasta ve çalışan geri dönüşleri ile anlaşıldığını, davalının 9 hastayı haliyle taburcu ederek yeni başlayacak hastaneye özel araçlar ile sevkini sağladığı ve hatta Alexan IV prefüzyon tedavisi devam eden bir hastayı dahi müvekkili hastaneden çıkararak, serumu bile hastanın üzerinde takılı iken hastayı yeni anlaştığı hastaneye gönderdiğini, söz konusu 9 hastanın müvekkil hastaneden taburcu edilmesinin ardından bu hastalar adına ... Hastanesi tarafından müvekkili hastaneden hastaların kök hücrelerinin istendiğini, dokuz hastanın birbirinden bağımsız bir şekilde aynı kuruma gitmelerinin tesadüf olamayacağı gibi, yine tüm bu hastaların aynı kurum tarafından kök hücrelerinin istenmesinin de tesadüf olmadığını, bu nedenle de davalının sözleşme hükümlerine aykırı hareket ettiğinin sabit olduğunu ve müvekkili hastanenin cezai şarta hak kazandığını gösterdiğini, davalının müvekkili hastaneye göndermiş olduğu ihtarnamenin haksız ve asılsız nedenlere dayandığını , taraflar arasında arabuluculuk görüşmesinin gerçekleştirildiğini, fakat yapılan görüşmeden sonuç alınamadığını tüm bu açıklanan nedenler ile davalılar tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin devamına alacağın %20'sinden az olmamak kaydı ile davalı borçlular aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, icra inkar tazminatının davalı borçlulardan müştereken ve müteselsilen tahsil edilerek avans faizi ile birlikte müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında yapılmış olan sözleşmenin , davacının hastane ve işveren olması , davalının da bu hastane de çalışacak doktor olmasından kaynaklanan iş aktinden başka bir şey olmadığını, davanın esası ile ilgili olarak da temelde söylenmesi gereken hususun, taraflar arasındaki mevcut iş sözleşmesinin ne şekilde kurulduğu ve nasıl devam ettirildiği ile niçin sona erdirildiğinin araştırılması ile bu sözleşmenin feshinde kusurun kimde olduğunun tespit edilmesinde yattığı kanaatinde olduklarını, bu nedenle de davaya konu iş sözleşmesinin her iki tarafa da yüklediği önemli görevlerin olduğu , işverenin işçisine çalışacağı uygun şartları hazırlaması gerektiği ve en temel kuralardan birisinin de hak ettiği maaş ve ödemelerinin de süresinde ve zamanında yapılması gerektiğini, yargılama aşamasında toplanacak delillerden ve yapılacak değerledirmelerden de anlaşılacağı üzere, gerek davalı doktor- işçi müvekkilinin açmış olduğu iş davası ve gerekse huzurda açılan davanın temelindeki iş sözleşmesinin davacıya düşen maaş ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediği ve asli edimini eksik bıraktığı açık ve net olup , herşeyden önce huzurdaki davayı açmakta hukuki menfaati olmadığı gibi, sözleşmenin feshinde asli kusurlunun kendisi olduğunu, müvekkili doktorun çalışmaya başladığı 01.02.2016'dan , iş aktini maaşlarının ödenmemesi nedeniyle haklı fesh ettiği 27.12.2018 tarihine kadar ... Hastanesindeki Hematoloji Bölümü’nde bölüm sorumlusu yetkili doktor olarak çalışmasını sürdürdüğünü, davacı işverenin , Hematoloji Bölümü ile ilgili hasta tedavi, yatış, ameliyat ve sonrası tedavi çizelgeleri celbedildiğinde de görüleceği üzere davalı müvekkili doktorun ne kadar başarılı ve çalışkan bir doktor olduğu ve anılan bölümde " tek yetkili doktor olarak , aralıksız ve fasılasız olarak " çalıştığını, taraflar arasındaki mevcut iş aktinin, maaşların ödenmemesi nedeniyle haklı ve yerinde feshedilmesi çerçevesinde de davalı doktora herhangi bir kusur yüklenemeyeceği sabit olup, işveren statüsündeki davacı hastanenin her şeyden önce kendine ait sözleşmesel yükümlülüğü olan, yanında çalışan doktorun maaşını eksiksiz ve tam ödemesi gerektiği ve bu noktada da basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gerektiği ve asli kusurun kendi üzerinde olduğu, kendi kusurundan kaynaklanan basiretli bir tacir gibi davranmamasından ortaya çıkan zararları da davalı konumundaki müvekkiline yüklemesinin doğru ve yerinde olmadığını, Küçükçekmece ...İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosya ile başlatılan 01.03.2018 tarihli Hizmet Karşılığı İş Ortaklığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesi'nin cezai şartlarına dayanılarak yapılmış olan takibe itirazlarının haklı olduğunu , müvekkiline karşı açılmış bulunan haksız ve mesnetsiz olduğunu beyanla ,davanın reddini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda ;" davacı işyerinde 01.02.2016 tarihli iş aktine göre en son aylık (67.500 TL) üzerinden çalışmakta olduğu davacı işverenlikçe, sözleşmede açıkça yazılı olmasına rağmen doktor davalıya 2018 yılına ait ekim - kasım ve aralık aylarına ait maaşlarının kendisine ödenmediği ve birikmiş hak ve alacaklarının da halihazırda kendisine ödenmemiş olduğu taraflar arasındaki iş sözleşmesi gereğince davacı hastanede Tam Zamanlı Doktor olarak çalışan davalıının çalıştığı, emeğini ve mesaisini verdiği aylara ait maaşlarının ödenmemesi üzerine haklı sebebe dayanarak Bakırköy (...) Noterliği'nin 27.12.2018 tarihli ( ... ) yevmiye nolu ihtarnamesi ile akdin haklı olarak fesh etmiş olduğu, aslında huzurdaki davamızın temelini oluşturan ihtilafın taraflar arasındaki mevcut sözleşmenin feshinde davacının kusurlu olduğu anlaşılmıştır. Öte yandan ayrıca Davalının, bu aykırılık nedeniyle Sözleşmenin 12.1 maddesi çerçevesinde ise Davacıya aykırılığın giderilmesi için ihtarname keşide ederek aykırılığın yedi gün içerisinde giderilmesini talep etmesi gerektiği, bunu yapmamasının sözleşme hükümlerine aykırılık oluşturduğu ve davalının fesih işlemini belirlenen sürelerde gerçekleştirmediğini gösterdiği ve davalının bu işleminin sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği yönündeki itirazlar da söz konusu maaş bedelinin 3 aydır ödenmediği ve bu aykırılık için söz konusu sürenin beklenmesinin davalıdan beklenmesinin faydası olmadığı ve fesihten sonra da davacının bu ödemeyi yerine getirerek fesih sebebini ortadan kaldırabileceği gerçeği karşısında davacının bu yöndeki itirazı ve bilirkişi heyetinin bu tespiti aykırılığın türü edimin ifa imkanı dikkate alınarak yerinde görülmemiştir. sonuç olarak Fesih durumunda davalının cezai şart ödemesi için Sözleşmenin 12.3 maddesi uyarınca feshin haklı neden bulunmaksızın gerçekleştirilmesi gerektiğinden davalının fesih nedeninin haklı olarak değerlendirilmesi gerekmiş olup tarafların arasındaki sözleşme hükümleri çerçevesinde cezai şarta hak kazanılamayacağı dikkate alınarak tüm bu nedenlerle; davanın reddine, davalının kötü niyet tazminatı talebinin şartları oluşmaması " şeklindeki gerekçe ile davanın reddine ve davalının da kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; Alınan 12.05.2021 tarihli ek raporda feshin sözleşme hükümlerine aykırı gerçekleştirildiği tespitinin yapıldığını, yine aynı ek raporda müşteri çevresini koruma kaydına aykırı davranıldığının tespitinin yapılmış olduğunu, sözleşme feshinin haksızlığının sözleşme hükmü ile incelendiği ve sözleşmeye aykırılığın davalı tarafça gerçekleştirildiği belirlenmiş olmasına rağmen , mahkemece davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, davalıların eylemlerinin sözleşmenin 4.2.maddesine ve 12.1.maddesine ayrı ayrı aykırı olup, 12.3.madde gereği müvekkilinin cezai şarta hak kazandığı, Davalı tarafın Sözleşmenin 4.2. ve 12.1.maddelerine ayrı ayrı aykırı davrandığını,oysa istese idi Sözleşmenin 12.1'inci maddesine göre bir ihtarname keşide ederek Sözleşmeye aykırılık iddiası var ise bunun giderilmesini isteyebilecek olduğu, ya da hiçbir gerekçe göstermeksizin 4.2'nci madde uyarınca 30 gün önce fesih bildiriminde bulunarak Sözleşmeyi feshedebileceğini ,ancak bu açık ve net hükümlere aykırı davranarak davalı tarafın müvekkilini çok zor bir duruma düşürdüğünü ve müvekkili hastanenin Hematoloji Kemik İliği Nakli ve Terapötik Aferez Biriminin kapanmasına yol açmış olduğunu ,diğer yandan mahkemenin karar gerekçesinin de hatalı olduğu, zira bedelin ödenmemesi halinde ne şekilde hareket edilmesi gerektiğinin sözleşmede açıkça yazdığı, dava konusu cezai şart bedelinin sözleşmenin 12.1.maddesinde belirtilen usule uyulmaksızın hareket edilmiş olması nedeniyle de doğduğu, olayda bedelin ödenmiş olmadığı gerekçesiyle 12.1.madde yok sayılarak hareket edilemeyeceği, somut olayda, açık sözleşme hükümlerine göre; bedelin ödenmemesi halinde ne şekilde hareket edilmesi gerektiğinin net olarak belirlendiği, izlenmesi gereken prosedürün belli olduğu, buna göre, bedelin ödenmemesi de dahil, herhangi bir aykırılık görüldüğü takdirde davalı tarafın öncelikle bu aykırılığı ihtar etmesi ve 7 gün süre içerisinde giderilmesini istemesi, bu sürenin sonrasında aykırılık halen mevcut ise o takdirde fesih yapabilmesi imkanı bulunduğu, davalı tarafça sözleşmenin 11.maddesine aykırı davranılmış olduğu, bu hususun Şişli İlçe Sağlık Müdürlüğü'nün 03.01.2020 tarihli ... sayılı müzekkere cevabı ile ispatlandığı, Mahkemeye celbedilen T.C. Şişli Kaymakamlığı İlçe Sağlık Müdürlüğü'nün , 02.01.2020 tarihli müzekkere cevabı ile davalı ...'in ... Hastanesi ile 02.01.2019 tarihli Sözleşme imzaladığının belirlendiği, Sözleşmenin 11. maddesi Şişli ve Beşiktaş ilçelerinde “fesihten itibaren 1 yıl içerisinde” Sözleşme imzalanması halinde Rekabet Yasağının oluşacağını belirtttiği ve bu yasağın her iki davalıyı da kapsadığı, sözleşmenin 12.3 numaralı maddesi cezai şartın oluşumu için seçimlik 3 ayrı unsur öngördüğü , salt fesihle bağlantılı olarak cezai şart oluşmasının söz konusu olmadığı, sözleşmenin 12.3.maddesinin yerel mahkemece yanlış yorumlandığı, madde lafzının açıkça “veya” demekte olduğu, Sözleşmenin 12.3. maddesi cezai şart sebeplerini taraflar arasında belirlediğini "Şirket, iş bu Sözleşme ile yükümlendiği edimlerini hiç veya gereği gibi yerine getirmezse veya Sözleşme hükümlerine aykırı hareket ederse veya iş bu Sözleşme devam ederken haklı bir neden olmaksızın Sözleşmeyi süresinden önce feshederse" şeklinde düzenlendiğini " , "Sağlık Kuruluşu'nun maruz kalabileceği her türlü zarara ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla kendisine 2. Sırada belirlenen usulde hesaplanarak ödenen son I(bir) yıllık hak ediş fatura bedelleri toplamındaki ceza-i şartı hiçbir ihtar, ihbar ve mahkeme kararına gerek olmaksızın Sağlık Kuruluşu'na ödeyecektir. Bu cezai şart, şirket yetkili müdürlerini de kapsayacaktır. Böyle bir durumda Sağlık Kuruluşu yasağa aykırı davranışa son verilmesini (aynen ifayı) ve uğradığı diğer zararları talep hakkına sahip olacaktır. ..." düzenlemesi bulunduğunu, sözleşmenin 12.3. maddesi cezai şartın oluşması için seçimlik 3 ayrı hüküm içerdiği, bu seçimlik 3 ayrı unsurdan herhangi birinin gerçekleştirilmesi halinde cezai şart ın doğacağı, bilirkişi raporunda, Sözleşmenin 12.3. maddesinde yer alan bu 3 ayrı seçimlik hükmün anlaşılmamış ve yanlış incelenmiş olduğu, burada tek bir hüküm bulunmadığı ,seçimlik 3 ayrı hüküm olduğu, Yerel Mahkemece bu hususun dikkate alınmadığı, kararın bu sebeplerle de hukuka aykırı olduğu, ayrıca mahkemece sözleşmenin 6.16. maddesinin incelenmediği, olayıda doktor seçme değil, “hasta yönlendirmesi” bulunduğu, çünkü ayrı ayrı 11 hastanın da aynı hastaneye gitmesinin hayatın olağan akışına ve mantığa aykırı olduğu, kaldı ki bu hastaların “yatan hasta” durumunda oldukları, bu durumun SGK'nın dosyaya gönderdiği müzekkere cevapları ile tespit edildiği, diğer yandan sözleşmenin 5.2. maddesinin incelenmediği, vadesi gelmeden ödeme yapılmaması iddiası ile fesih yapılamayacağı, Sözleşmenin 5.2. maddesi ödemelerin yapılma zamanının ayın son günü “mutabık kalındıktan sonra” Şirketin fatura düzenlemesi ve faturanın tebliğinden itibaren takip eden ayın 20 - 25. günleri arasında ödeneceğini belirtiği, bu maddenin Yerel Mahkemenin aldığı Bilirkişi Kök Raporu'nda incelenmediğini, Kök Rapora beyan ve itiraz dilekçesinde incelenmediği belirtilmiş, alınan Ek Bilirkişi Raporu'nda da incelenmediği, Davanın sözleşmeye aykırı eylemler nedeniyle cezai şarta hak kazanılmasına ilişkin olup, salt rekabet yasağı nedenine ya da hasta yönlendirmesine dayalı olmadığı , ek raporda sözleşmenin 11. maddesi ve 12.1. maddesi hakkında yapılan değerlendirmenin tamamlanmadığı, bu nedenle sıhhatli bir ek rapor alındığından söz edilemeyeceği, yerel mahkemece karar verilmeden önce, ek rapor'un tamamlatılması gerekirken bunun yapılmadığı ,Ek Rapor'da 10.sayfada “Sonuç” kısmının üst paragrafında “Buna mukabil, davalı da sözleşmenin 11.Maddesinde yer alan Şişli ve Beşiktaş ilçelerinde “fesihten itibaren I yıl içerisinde sözleşme imzalanmaması, 12.1 Sözleşmenin fıkrası ile “sözleşmenin bir tarafının feshinin, diğer tarafı tıbbi ve idari olarak zor bir duruma sokmayacak şekilde yapılması gerektiği” ve bunu garanti eden 7 gün önceden bildirim zorunluluğunu” şeklindeki kısmın tamamlanmadığını ,bu nedenle 11. ve 12.1.sözleşme maddeleri hakkında yapılan değerlendirmeler tamamlanmamış olup, Ek Rapor'un tamamlatılması gerektiği ,kararın bu sebeple de kaldırılması gerektiği, Müvekkilinin davalı şirkete ödeme yaptığı tarihler ve kayıtlarının alınan bilirkişi raporlarında yer almadığı, Kök Bilirkişi Raporu'nda tanzim edilen fatura ve kayıtların mevcut olduğu ,ancak müvekkilinin davalı Şirkete ödeme yaptığı tarihler ve miktarların yer almamadığı, oysa dava dilekçesinin 7. Sayfasında belirtildiği üzere, davalı tarafın sözleşme hükümlerine aykırı eyleminden çok kısa bir süre önce müvekkili hastanenin toplam 134.773,00-TL'lik ödeme yapmış olduğu, diğer sözleşmeye aykırı davranışlar bir yana, davalı taraf, sözleşmenin 4.2 veya 12.1 maddesine aykırı hareket etmiş olup, bu hususun sabit olduğu, Sözleşme hükümleri son derece açıklayıcı bir şekilde tıbbi ve idari olarak zor durumda kılınmaması adına ne vapılması. nasıl davranılması gerektığını düzenlediğini, davalı tarafın 2018 yılı aralık ayı bitmeden, daha belirtilen ayın içerisinde iken aralık ayı bedeli ödenmediği iddiasının yerel mahkemece kabul görmesinin hukuka ve dosya münderecatına aykırı olduğu,tüm bu husulara rağmen mahkemece davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğu ileri sürülerek, kararın kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , itirazın iptali talebine ilişkindir.Davanın dayanağı olan Küçükçekmece ...Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında; davacı alacaklı tarafından, davalı- borçlular aleyhine 03/07/2019 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı borçlu ...'e ödeme emrinin 12/07/2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalı şirkete gönderilen tebligatın tanınmadığı gerekçesiyle bila tebliğ iade edildiği, davalı borçluların vekili vasıtasıyla yasal süresi içerisinde borcun tamamına, fer'ilerine ve icra takibine itirazı üzerine ilamsız takip durmuştur. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; davacı şirket (Sağlık Kuruluşu olarak sözleşmede yer almaktadır) ile davalı Şirket arasında "01/03/2018 tarihli Hizmet Karşılığ' İş Ortaklığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesi" imzalanmıştır. Davalı gösterilen gerçek kişi-doktor, sözleşme imzalayan bu şirketin tek yetkili temsilcisi olup,şirketi temsilen sözleşmeyi imzalamıştır. Mahkemece yargılamada bilirkişi heyeti kök raporu , (arada uzman hukukçu ünvarlı bilirkişiden rapor ) ve sonrasında bilirkişi heyetinden (önceki heyette yer alan bilirkişilerden birisi yerine arada rapor sunan bilirkişi heyete dahil edilerek) ek rapor alınmıştır. Bilirkişi heyetince düzenlenen 4/11/2020 tarihli raporda özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4.2. maddesinde “Taraflar en az 30 gün önceden fesih bildiriminde bulunmak suretiyle işbu Sözleşme’yi diledikleri zaman tazminatsız olarak feshedebilirler ” hükmünün yer aldığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 12.3. maddesinde “Şirket iş bu sözleşme ile yükümlendiği edimlerini hiç ve ya gereği gibi yerine getirmezse veya sözleşme hükümlerine aykırı hareket ederse ve ya iş bu sözleşme devam ederken haklı bir neden olmaksızın Sözleşmeyi süresinden önce feshederse, sağlık kuruluşunun maruz kalabileceği her türlü zarara ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla kendisine E-2’de belirlenen usulde hesaplanarak ödenen son 1 yıllık hak ediş fatura bedelleri toplamı tutarındaki ceza-i şartı hiçbir ihtar ihbar ve mahkeme kararına gerek olmaksızın sağlık kuruluşuna ödeyecektir.” hükmünün yer aldığı, sözleşmenin Ek-2.1. maddesinde “Sabit Bedel: Şirketin sağlık kuruluşunda verdiği sağlık hizmetlerine karşılık her ay düzenli keseceği fatura mukabilinde 62.500,00TL (KDV hariç) / aylık bedel 12 ay boyunca ödenecektir. Bu bedelin ödeme süresi en fazla 12 ay devam edecektir.” hükmünün yer aldığı, Bakırköy 15. İş Mahkemesi 2016/80E. , 2017/285K. Numaralı dosyasında davalı ... işe iade davası açmış olduğu ve davanın kabul edildiği, davalı ... LTD. ŞTİ. tarafından davacı hastaneye kesilen faturalar toplamının 791.413,20 TL olduğu, davalı ...'in 2018 Ekim, Kasım ve Aralık ayı maaş ödemelerinin yapılmadığını, bu nedenle de ihtarname keşide etmek suretiyle sözleşmeyi haklı olarak feshettiğini iddia ettiği, davacının davalıya 01.01.2018 tarihi itibariyle 96.400,00-TL borçlu olduğu, 10.01.2018 ila 18.12.2018 tarihleri arasında toplamda 685.553,00-TL tutarında ödeme yaptığı, 31.01.2018 ila 25.12.2018 tarihleri arasında toplamda 791.413,20-TL tutarında borçlandığı(toplamda 12 adet fatura karşılığı); nihai olarak geçmiş dönem ve cari dönem borcu toplamı(791.413,20+96.640,00=) 888.053,20-TL borçlu olduğu, buna karşılık davacının davalı tarafa 685.553,00-TL tutarında ödeme yaptığı ve (888.053,20 - 685.553,00=) 202.500,20-TL tutarında bakiye borcu bulunduğu, söz konusu borç tutarının 2019 ve 2020 yılında ödenmemiş olduğu görüş ve kanaati bildirilmiştir. İtiraz üzerine alınan 12/05/2021 tarihli ek raporda özetle; davalı tarafından gerçekleştirilen feshin, davacının sözleşme kapsamında asli yükümlülüğü olan ödemelerinin zamanında yapılmaması nedenine dayandığından ve davacı kayıtlarına göre davalı yana 202.500,00.-TL eksik ödeme yapıldığı tespit edildiği, bu tespitten hareketle yapılan feshin haklı olabileceği, davalının, bu aykırılık nedeniyle Sözleşmenin 12.1 maddesi çerçevesinde, davacıya aykırılığın giderilmesi için ihtarname keşide ederek aykırılığın yedi gün içerisinde giderilmesini talep etmesi gerektiği, bunu yapmamasının sözleşme hükümlerine aykırılık oluşturduğu ve davalının fesih işlemini belirlenen sürelerde gerçekleştirmediğini gösterdiği ve davalının bu işleminin sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği, fesih durumunda davalının cezai şart ödemesi için Sözleşmenin 12.3 maddesi uyarınca feshin haklı neden bulunmaksızın gerçekleştirilmesi gerektiğinden, davalının fesih nedeninin Mahkemece haklı olarak değerlendirilmesi durumunda tarafların arasındaki sözleşme hükümleri çerçevesinde cezai şarta hak kazanılamayacağı, davalı tarafça dosyaya sunulan 15. İş Mahkemesinin işe iade kararında davalı ... tarafından 2010-2016 yılları arasında çalıştığı sağlık kuruluşuna karşı dava açtığı, davacının bu davada taraf olmadığı, Mahkeme tarafından hekimlik hizmetinin şirket üzerinden hizmet alım sözleşmesi kapsamında gerçekleştirilmiş olsa bile, sözleşmenin iş sözleşmesi niteliği taşıdığı gerekçesiyle işe iade kararı verildiği, Mahkemece davalı ve davacı arasında akdedilen sözleşmenin iş sözleşmesi niteliği taşıdığına kanaat getirilmesi durumunda, cezai şartın geçerli olabilmesi için karşılıklı ve eşit veya dengeli hükümler getirilmesi gerektiği, ancak dava konusu uyuşmazlık kapsamında cezai şart hükümleri iki taraf için farklı düzenlendiğinden geçerliliğin tartışma konusu olabileceği, Rekabet Yasağına ilişkin TBK düzenlemelerinin işçilere yönelik olduğundan davalı şirket yönünden TBK’nın rekabet yasağı hükümleri kapsamında değerlendirilebilemeyeceği, davalı ...’in davacı Sağlık Kuruluşunun unvanını kullanarak gerek kendi adına ve hesabına gerekse üçüncü kişiler adına ve hesabına işlem yaptığına dair dosya içeriğinde bir bilgi ve belge bulunmadığı, TBK’nın rekebet yasağına yönelik düzenlemeleri çerçevesinde sözleşmenin haklı nedenle feshi halinde rekabet yasağının da TBK gereği son bulduğu, SGK kayıtlarına göre 11 hastanın davalı hekimin yeni göreve başladığı hastanede tedavilerine devam etmelerinin, davacı hastanenin davalı hekimin ani ayrılışıyla faaliyeti son bulduğundan ,hastanın sağlık kuruluşu ve hekim seçme hakları çerçevesinde değerlendirilebileceği sonuçlarına ulaşıldığı bildirilmiştir. Mahkeme "davacı işverenlikçe, sözleşmede açıkça yazılı olmasına rağmen doktor davalıya 2018 yılına ait ekim - kasım ve aralık aylarına ait maaşlarının kendisine ödenmediği ve birikmiş hak ve alacaklarının da halihazırda kendisine ödenmemiş olduğu taraflar arasındaki iş sözleşmesi gereğince davacı hastane de Tam Zamanlı Doktor olarak çalışan davalıının çalıştığı emeğini ve mesaisini verdiği aylara ait maaşlarının ödenmemesi üzerine haklı sebebe dayanarak Bakırköy (...) Noterliği'nin 27.12.2018 tarihli ( ... ) yevmiye nolu ihtarnamesi ile akdin haklı olarak fesh etmiş olduğu, aslında huzurdaki davamızın temelini oluşturan ihtilafın taraflar arasındaki mevcut sözleşmenin feshinde davacının kusurlu olduğu anlaşılmıştır. Öte yandan ayrıca Davalının, bu aykırılık nedeniyle Sözleşmenin 12.1 maddesi çerçevesinde ise Davacıya aykırılığın giderilmesi için ihtarname keşide ederek aykırılığın yedi gün içerisinde giderilmesini talep etmesi gerektiği, bunu yapmamasının sözleşme hükümlerine aykırılık oluşturduğu ve davalının fesih işlemini belirlenen sürelerde gerçekleştirmediğini gösterdiği ve davalının bu işleminin sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği yönündeki itirazlar da söz konusu maaş bedelinin 3 aydır ödenmediği ve bu aykırılık için söz konusu sürenin beklenmesinin davalıdan beklenmesinin faydası olmadığı ve fesihten sonra da davacının bu ödemeyi yerine getirerek fesih sebebini ortadan kaldırabileceği gerçeği karşısında davacının bu yöndeki itirazı ve bilirkişi heyetinin bu tespiti aykırılığın türü edimin ifa imkanı dikkate alınarak yerinde görülmemiştir " gerekçesiyle red kararı vermiştir.Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; davacı şirket ile davalı şirket arasında " Hizmet Karşılığı İş Ortaklığı Sözleşmesi" imzalanmıştır. Anılan sözleşmeyi davalı şirketi temsilen tek yetkili temsilcisi olan diğer davalı ... bu sıfatla imzalamıştır.Dolayısı ile ,davaya konu sözleşmenin tarafları davacı ve davalı şirketlerdir. Bu sebeple ,sözleşme bu tüzel kişilikler arasında hak ve borçlar doğuracaktır. Sözleşmenin kurulması gibi ,fesih yetkisinin de şirketlere ait olacağı kuşkusuzdur. Bu sebeple ,davalı gerçek kişinin şahsı adına davacı şirkete keşide ettiği ihtarnamenin sözleşmenin haklı sebeple feshi sonucunu doğurması hukuken mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır. Taraf şirketler arasında imzalanan sözleşmenin 4.2. maddesinde “Taraflar en az 30 gün önceden fesih bildiriminde bulunmak suretiyle işbu Sözleşme’yi diledikleri zaman tazminatsız olarak feshedebilirler ” hükmünün yer aldığı, bu hükme uygun şekilde teminatsız fesih yolunun somut olayda kullanılmadığı açıktır. Sözleşmenin 4.2. Maddesine uygun bir feshin davalı şirketçe yapılmadığı, davalı tarafça sözleşme devam ederken ve sözleşmenin 12.1.maddesine uygun olarak 7 gün süre vermek suretiyle aykırılık varsa giderilmesi konulu ihtarname de çekilmediği, bu durumda sözleşmenin 12.3. maddesinde “Şirket iş bu sözleşme ile yükümlendiği edimlerini hiç ve ya gereği gibi yerine getirmezse veya sözleşme hükümlerine aykırı hareket ederse ve ya iş bu sözleşme devam ederken haklı bir neden olmaksızın Sözleşmeyi süresinden önce feshederse, sağlık kuruluşunun maruz kalabileceği her türlü zarara ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla kendisine E-2’de belirlenen usulde hesaplanarak ödenen son 1 yıllık hak ediş fatura bedelleri toplamı tutarındaki ceza-i şartı hiçbir ihtar ihbar ve mahkeme kararına gerek olmaksızın sağlık kuruluşuna ödeyecektir.” hükmünün uygulanması gereklidir .Zira , bu sözleşme uyarınca davalı Sağlık Kuruluşu bünyesinde yerine getirilmesi gereken hizmetin davalı şirket tarafından görevlendirilecek doktor/doktorlar tararfından sunulacağı hususu kararlaştırımış iken, davalı doktor aracılığıyla artık hizmetin yerine getirilmesinin sözkonusu olmadığı, davalı şirketin sözleşmeye aykırı davrandığı dosyadaki kayıt ve belgeler ile anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 12.3. maddesinde ; "Sağlık Kuruluşu'nun maruz kalabileceği her türlü zarara ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla kendisine 2. Sırada belirlenen usulde hesaplanarak ödenen son I(bir) yıllık hak ediş fatura bedelleri toplamındaki ceza-i şartı hiçbir ihtar, ihbar ve mahkeme kararına gerek olmaksızın Sağlık Kuruluşu'na ödeyecektir. Bu cezai şart, şirket yetkili müdürlerini de kapsayacaktır. Böyle bir durumda Sağlık Kuruluşu yasağa aykırı davranışa son verilmesini (aynen ifayı) ve uğradığı diğer zararları talep hakkına sahip olacaktır. ..." düzenlemesi bulunduğu, bu durumda ,davacı yönünden sözleşmede kararlaştırılan cezai şartı talep hakkı doğmuş olup, sözleşmenin " Bu cezai şart, şirket yetkili müdürlerini de kapsayacaktır " hükmü uyarınca ,Ticaret Sicil kaydına göre şirket müdürü olan davalı ...'in de cezai şarttan sorumlu olduğu açıktır. Bu durumda mahkemece yapılacak iş,taraf şirketlerce imzalanan sözleşmeninin "EK 2 " "HAKEDİŞ HESABI" başlıklı bölümü uyarınca hesaplanacak cezai şartın miktarının tesbiti yönünden ,bilirkişi kurulundan ek rapor alınmak suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken,dosyadaki delillerin ve sözleşme hükümlerinin yanlış değerlendirilerek verilen kararın, eksik incelemeye dayalı ve usul ve hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla ,davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda açıklanan şekilde yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.10/10/2022