T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/375
KARAR NO: 2023/114
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 06/12/2021
NUMARASI: 2020/647 E - 2021/952 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 19/01/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, dava dışı ... adına olan abonelik ile ... tesisat numaralı ticari işletme vasıflı kullanım yerinde elektrik enerjisi kullanmakta iken, İstanbul Avrupa yakası bölgesinde tek yetkili elektrik dağıtım şirketi olan davalı şirket tarafından harici hat çekilerek kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiğine dair 31/08/2020 tarih ve ... numaralı kaçak/usulsüz elektrik kullanımı tespit tutanağı düzenlendiğini, davalı şirket tarafından anılan tutanağa dayanılarak 16/09/2020 tarihli 81.275,57 TL bedelli kaçak elektrik tahakkuk faturası ile davacı adına kaçak elektrik tüketim borcu tahakkuk ettirildiğini, konuda uzman elektrik teknikeri ...’nın somut uyuşmazlığa ilişkin tespit ve görüşlerini içeren ve HMK.m.293 hükmü uyarınca “uzman görüşü” olarak Mahkemeye sunulan 17.11.2020 tarihli raporda sonuç itibariyle; somut olayda; mezkûr kaçak elektrik kullanım tespit tutanağına dayalı davaya konu kaçak elektrik faturalarının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin kaçak elektrik tüketimi tespiti ile kaçak elektrik tüketim bedelinin hesaplanmasında ve faturalandırılmasında esas alınacak tüketim miktarını ve süreyi belirleyen m.42 ilâ m.49 hükümlerine aykırı olarak düzenlendiğini ve davacı aleyhine haksız ve hukuka aykırı olarak olması gerekenden fazla kaçak elektrik tüketim borcu tahakkuk ettirildiğini, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine uygun yapılan hesaplamaya göre ise; davaya konu 81.275,57-TL bedelli faturanın 80.309,26-TL kısmı haksız ve hukuka aykırı olarak tahakkuk ettirilmiş olup davacının davaya konu faturanın 80.309,26-TL kısmından borçlu ve sorumlu olmadığını, bu nedenlerle davacının, 81.275,57 TL bedelli faturanın 80.309,26 TL kısmından borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;TTK'nın 5/A maddesi gereği olarak ticari davalarda dava şartı olan arabulucuya başvurunun davacı tarafça gerçekleştirilmediğini, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, ilgili tüketim noktasında 31/08/2020 tarihinde yapılan kontrolde şebeke giriş sigortasından harici hat çekilerek enerji tüketildiği tespit edilerek tutanak tanzim edildiğini, ilgili tutanağa istinaden 57888 kWh karşılığı 81.275,57 TL kaçak faturası oluşturulduğunu, oluşturulan tahakkuk 28/09/2020 son ödeme tarihine kadar ödenmediğinden İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, kaçak elektrik tüketim tahakkukunun hesaplanması Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği gereğince yapılmış olup davacı tarafın itiraz dilekçesi üzerine yapılan incelemeler neticesinde tespit ve tahakkukta herhangi bir hata olmadığının anlaşıldığını, Yargıtay yerleşik içtihatlarına göre, "kaçak elektrik kullanılması aynı zamanda suç niteliği de taşıyan haksız bir eylemdir. Görevliler tarafından düzenlenen kaçak elektrik tüketim tespit tutanakları aksi kanıtlanmadıkça geçerli olan belgelerdendir." aksini ispatı davacı tarafa ait olup, davacının tutanak içeriğinin aksini ispat edecek bir delil sunamadığını, bu nedenlerle davanın reddi ile alacak miktarının %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Kaçak elektrik tespit tutanağı, bilirkişi raporları vs İlk derece mahkemesince "tutanak kayıtlarında mahalde 16740 watt güç tespit edilmesine rağmen sayaç üzerinden 5700 watt güç tespit edilmesinin tüketilen elektriğin tamamının sayaçtan geçirilmeden kullanıldığını gösterdiği, yine davacı şirket sayacının 17/09/2019-31/08/2020 tarihleri arasında kayıt ettiği günlük 22,60 kwh ortalama tüketim değeri ile tutanak sonrası ihtilafsız dönem olan 31/08/2020-30/04/2021 tarihleri arasında günlük 95,60 kwh ortalama tüketim değeri arasında bariz fark bulunmakta olup bu durumda harici hat çekildiğini göstermektedir. Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği m.42 "perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekilmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketilmesi" kaçak elektrik tüketimi kabul edildiğinden davacının 31/08/2020 tarihli tüketimi kaçak elektrik tüketimi olarak kabul edilmelidir. Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 44 vd. Maddelerine uygun olarak yapılan hesaplama neticesinde davacının 45.692,24 TL menfi tespit talebinin olabileceği, davalı kurumca mevzuat hükümlerine aykırı olarak 45.692,24 TL fazla tahakkuk yapıldığının tespit edilidği" gerekçeleriyle davanın kısmen kabulü ile davacının davaya konu 16/09/2020 tarihli fatura nedeniyle 45.692,24 TL borçlu olmadığının tespitine, şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Karara kaşı davacı ve davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; bilirkişi raporu EPTHY hükümlerine aykırı olduğunu, sundukları uzman görüşü ile aralarında ciddi çelişkiler bulunduğunu, çelişkinin giderilmesi için yeniden rapor alınması gerektiğini,-Bilirkişi raporundaki kaçak tahakkukuna ilişkin hesaplamanın, EPTHY hükümlerine göre, kaçak elektrik tüketim bedelinin hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınması gereken “güç değeri” ve “süre” yönünden hatalı olduğunu, -Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında, - uzman raporlarında olduğu gibi- kaçak tutanağında iddia edilen harici hattın akım değerine göre 8,80 kw kurulu gücün, -EPTHY.m.44/2-b hükmü gereğince - kullanma faktörü olan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan 5,28 kw gücün esas alınması gerekirken, bilirkişi raporunda, müvekkili aleyhine olarak 0,60 kullanma faktörü dikkate alınmaksızın 8,80 kw güç değerinin esas alınmış olması hatalı olduğunu, ayrıca; kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında esas alınacak süre olarak, - uzman raporlarında olduğu gibi - EPTHY.m.45/1-c hükmü gereğince, kaçak tespit tutanak tarihinden önceki son okuma tarihi olan 17.08.2020 ilâ kaçak tespit tutanak tarihi olan 31.08.2020 tarihleri arasındaki 14 günün esas alınması gerekirken, bilirkişi ek raporunda, müvekkili aleyhine olarak 180 gün esas alınarak hesaplama yapılmış olmasının da hatalı olduğunu, -Ayrıca; EPTHY.m.45/1-ç hükmünde öngörülen koşullar bulunmadığından kaçak ek tahakkuku yapılabilmesi mümkün olmadığı gibi davalı tarafından, sadece davaya konu kaçak tahakkuk faturası düzenlendiğini, ek tahakkuk bedelinin ise fatura ve talep konusu dahi yapılmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, EPTHY hükümlerine aykırı ve hatalı olarak bildirilen “davalı şirketin kaçak ek tahakkuk yapma hakkının bulunduğundan bahisle, müvekkilin ayrıca kaçak ek tahakkuku olarak 14.233,00-TL tutardan sorumlu olduğuna” dair bildirilen görüşün de hukuka aykırı olduğunu,- Bilirkişi raporunda, somut olaydaki kaçak elektrik kullanımının, “Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketilmesi” hâlini tarif eden EPTHY.m.42/1-b bendi hükmü kapsamında olduğunun belirtildiğini, EPTHY.m.45/1-ç bendi hükmü, “Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.” yönünde düzenleme içerdiğini, bu hükme göre ek tüketim tahakkuku yapılabilmesi için, kaçak elektrik kullanımı başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelere dayalı olarak tespit edilmesi gerekir iken, somut olayda ise, kaçak elektrik kullanımı başlangıç tarihi doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmediğinden ek tüketim tahakkuku yapılabilmesinin olanaksız olduğunu,-HMK.m.293 hükmü uyarınca tarafımızdan, özel ve teknik uzmanlık gerektiren somut uyuşmazlığa ilişkin sunulan uzman görüşleri takdiri delil olarak değerlendirilmesi gerektiği gibi, davaya konu faturaya ilişkin görüş ve hesaplamalar bakımından bilirkişi raporu ile sundukları uzman raporları arasındaki davacı müvekkili aleyhine olan çelişkinin giderilmesi ve bu maksatla, yeni bir bilirkişi marifetiyle rapor tanzim ettirilmesi gerekli olup, aksi halde davacı müvekkilinin adil yargılanma hakkı kapsamındaki hukuki dinlenilme hakkı ihlal edildiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir. Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; davacının kaçak elektrik tükettiği ve davalı müvekkili şirket tarafından yapılan kaçak elektrik tespitinin mevzuata uygun olduğu hususunda uyuşmazlık bulunmadığını, müvekkili şirket tarafından yapılan kaçak elektrik tahakkukunun, mevzuata uygun olmasına rağmen, mevzuata aykırı tespit ve tahakkukları içerir bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu, -Yapılan kontrolde davacının şebeke giriş sigortasından harici hat çekilerek enerji tüketildiği tespiti ile zabıt ekinde harici hatta bağlı cihazların güç tespitleri tutanakla kayda alınarak ... nolu tutanak tanzim edildiğini, tutanakla harici hatta bağlı cihazların gücü 16.500 W olduğunun tespit edildiğini, zabıt tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri dikkate alınarak harici hatta tespit edilen cihazların gücüne göre 31.08.2020 ile 06.09.2019 tarihleri arasında tespite istinaden [360 gün x 16,74 kW x 9,6 saat] = 57.888 kWh karşılığı 81.275,57-TL kaçak tahakkuku hesap edilerek tahakkuklandırıldığını, zabıt tespit tarihinde, ... adına abone sözleşmesi olmaması sebebiyle günlük çalışma süresinin, mevzuat hükümleri gereği % 20 arttırılarak 9,6 saat olarak alındığını, - Mevzuata göre yapılan ... seri numaralı zabıt tespit ve tahakkukunun harici hat tespitine ve Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 44/3 maddesi, ''42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.'' şeklindeki hükmüne göre yapılması ve de bu hesaplamaya 0.6 Diversite oranının dahil edilmemesi gerektiğini, bilirkişi tarafından yapılan hesapta 360 gün süre dahilinde tüketiciyi zabıt tarihinde aboneli olarak varsayarak 180 kaçak + 180 kaçak ek gün olarak hesaplama yapıldığını ve harici hat ile tespit edilen reel gücü hesaba katmayarak hata yapıldığını, -Rapora itirazlarının değerlendirilmediğini, -Davacı yanca ibraz olunan uzman görüşünün hükme esas alınabilecek mahiyette olmadığını, mütalaaların müellifleri olan ... ve ...'ın elektrik mühendisi olmadığının tespit edildiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasıyla davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. Dava, davalı tarafından davacıya tahakkuk ettirilen kaçak elektrik faturalarından kaynaklı olarak kısmen borçlu olmadığının tespitine yönelik menfi tespit davasıdır.Dosya kapsamından; davacının iş yerinde sayacın giriş sigortasından harici hat çekilerek kaçak elektrik kullanıldığının 31.08.2020 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağı ile kayıt altına alındığı, tutanak tarihi itibariyle S ve T fazlarında harici hat çekilerek sayaçtan geçirmeksizin kaçak elektrik kullanıldığı, tutanak içeriğinde davacı işyerinde harici hat üzerinden geçtiği tespit edilen akımlar; (0 amper — 17 amper — 24 amper) /3 =13,66 amper; 1,73 x 13,66 amper x 380 Volt x 0,98 = 8,80 kw. güç tespit edildiği, davacı şirketin tutanak öncesinde tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değeri ve ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarı BULUNMADIĞI, bu nedenle tutanak sonrası ortalamanın ihtilafsız dönem olarak alındığı, tutanak öncesi davacı şirketin ortalama tüketimi 22,60 kwh/gün iken tutanak sonrası ortalama tüketimin 95,60 kwh/gün olduğu anlaşılmaktadır.Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği MADDE 42 - (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak,a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi olarak düzenlenmiştir.Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması konusundaki 44. Maddesinde ise (1) 42 nci maddenin birinci fikrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanacağı hesaplanır.3. 42 nci maddenin birinci fikrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre konusunda ise 45. Maddesinde (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fikrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fikrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.Düzenlemeleri bulunmaktadır.B düzenlemelere göre bilirkişi raporunda, kaçak hat üzerinde kurulu olduğu tespit edilen cihazların toplam 8,80 kw olan güce göre tutanak sonrası tespit edilen ihtilafsız dönem ortalamasına göre yönetmelikte açıkça belirtilen 180 gün üzerinden günlük çalıma süresine göre kaçak ve ek kaçak tahakkuk hesabı yapılması yukarıda belirtilen yönetmelik hükümlerine göre uygundur.Tüm bunlara göre, davacının aboneliğinin bulunduğu, hesaplamaya esas sürenin yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, ihtilafsız dönem itibariyle doğru tespit edilmiş, tüketim değerinin bulunduğu, bu nedenle 0,60 değerinin hesaplamaya katılmadığı, abonelik sözleşmesi olması nedeniyle &% 20 artırım yapılamayacağı nazara alındığında davalı istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.Davacı istinaf itirazları yönünden yapılan değerlendirmede ise; bilirkişi hesaplamasının yönetmelik hükümlerine uygundur. Davacı tarafça dosyaya sunulan uzman görüşü ise teknik anlamda bir delil olmayıp tarafın mahkemeye sunduğu yazılı belgeye bağlı beyanı, açıklaması niteliğindedir. Sunulan bu belgede yapılan hesaplamaların süre, güç gibi yönlerden açıkça yönetmelik hükümlerine uygun olmadığı gözetildiğinde mahkemece bilirkişi raporu benimsenerek karar verilmesi usul ve yasaya uygundur.Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre tarafların istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının ve davalının istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine,Davacıdan alınması gereken 179,90-TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 59,30-TL harcın mahsubu ile bakiye 120,60 TL'nin istinaf eden davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, Davalıdan alınması gereken 3.121,23-TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 780,30-TL harcın mahsubu ile bakiye 2.340,93-TL'nin istinaf eden davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf edenler üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 19/01/2023