T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/629
KARAR NO: 2022/3322
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/11/2021
NUMARASI: 2017/1011 E - 2021/1192 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 26/12/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ;taraf şirketlerin aralarında akdedilen ... Telefon Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi gereğince davalıya ... abone numarası altında 19 adet hat aktif edildiğini, davalı-borçlunun takibe konu ödenmemiş faturalarının 2017/Mart(5.749,18 TL) ve 2017/Nisan(15.358,98 TL) dönemlerini kapsadığını, faturalar incelendiğinde gerek tahakkuk ettirilen faturalarda gerekse bunların icra takibine aktarılmasında usul ve içerik yönünden herhangi hata ve hukuka aykırılık bulunmadığını, ... abone numarasına ait hatların ödenmemiş faturalarından dolayı iptal edildiğini, davalı borçlu şirket yetkilisi tarafından imzalanan taahhütnamelerin de de mahkemeye ibraz edildiğini, karşı tarafın üzerine düşen edimleri yerine getirmediğini, müvekkili nin alacağını tahsil etmek amacıyla davalı-borçlu aleyhine 31/07/2017 tarihinde, İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı icra takibi başlattığını, ancak davalı-borçlunun, 10/08/2017 tarihinde vekili vasıtasıyla yapmış olduğu itiraz neticesinde takibinin durdurulduğunu, davalının itirazında hiçbir açıklama ve gerekçeye yer vermediğini, haksız mesnetsiz ve kötüniyetli itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı şirketin yapmış olduğu takipte, takip müstenidatı olarak ... konulu alacak olduğunun gösterildiğini ancak açıklayıcı bilgi verilmediğini, davacı tarafın dava dilekçesinde ise, Mart 2017 ayı için 5.749,18-TL ve Nisan 2017 ayı için 15.358,98-TL meblağlı faturaların ödenmediğini iddia ettiğini, müvekkili şirket ile davacı şirket arasında 01.04.2016-31.12.2017 arasında geçerli olmak üzere 19 adet hat için sözleşme imzalandığını, ancak müvekkili şirketin davacı şirketin sunmuş olduğu hizmetten memnun kalmaması, iletişim sıkıntısı yaşanması üzerine ...'dan taşımış olduğu mezkur hatları tekrar ...'a taşıdığını ve bu nedenle müvekkili şirkete Mart 2017 ayı faturası ile 5.749.18-TL ve Nisan 2017 ayı faturası ile 15.358,98-TL cayma bedeli yansıtıldığını, işbu cayma bedelinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, müvekkili şirket, 01.04.2016-31.12.2017 tarihleri arası vermiş olduğu kampanya taahhüdünün yaklaşık % 60'ında taahhüdünce bağlı kaldığını, kalan sürede hizmet kalitesi nedeniyle hatların kullanımının katlanılamaz boyutlara gelmiş olması nedeniyle numaraları taşımak zorunda kaldığını, cayma öncesinde müvekkili şirket tarafından davacı şirket ...'ı ile telefonla görüşüldüğünü, yapılan telefon görüşmesinde müvekkiline cayma halinde cüz'i bedel çıkacağının deklare edilmesi neticesinde numaraların diğer şirket olan ...'a taşındığını, yapılan telefon görüşmeleri kayıt altına alındığından davacı şirketten, müvekkil şirket adına yapılan telefon görüşmelerinin ses kaydının gönderilmesini talep ettiğini, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (BTK) 03.01.2013 tarihli "Taahhütlerde Yer Alan Cayma Bedelleri" konulu kararında. "...abonelik sözleşmesine ek nitelikte hüküm ve şartlar ihtiva eden taahhütname, kampanya katılım formu, sözleşme gibi belgelerde bulunan cayma bedeli gibi ödemelerin; taahhüde aykırılığın oluştuğu döneme kadar aboneye sağlanan indirim, cihaz veya diğer faydaların bedellerinin tahsil edilmemiş kısmının toplamı ile sınırlı kalması, ancak aboneden taahhüt kapsamında tahsil edileceği belirlenen bedellerin henüz tahakkuk etmemiş kısmının toplamının, bu tutardan düşük olması halinde sınır değeri olarak abone lehine olan tutarın esas alınması" gerektiğinin karar altına alındığını, bu nedenle Mahkemece yapılacak bilirkişi incelemesi ile yukarıda belirtilen BTK kararının dikkate alınıp alınmadığının tespit edilmesi gerektiğini, davacı şirketin, müvekkili şirkete göndermiş olduğu faturalarda fahiş miktarda cayma bedeli hesapladığını, cayma bedelinin detaylarını açıklamadığını, davacı şirketçe ...'ı tarafından kayıt altına alınan telefon görüşmesi ile cüz'i bir bedel bildirilmiş iken yansıtılan faturalarda fahiş hesaplama yapılmış olmasını, kaliteli hizmet alınamaması nedeniyle yaşanan mağduriyetin de hiç gündeme gelmediği dava konusu olay nedeniyle davacı şirkete, takipte belirtilen miktarda borçlarının bulunmadığını bu nedenle davanın reddi ilc takibin iptaline, takibi açmada haksız ve kötüniyetli olan davacı tarafin takip konusu alacağın %20'sindan aşağı olmamak üzere icra tazminatına mahkum edilmesini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; 1-Davacının davasının kısmen kabulü ile; İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı icra dosyasına davalının 16.098,25 TL asıl alacak ve 421,42 TL işlemiş avans faizi olmak üzere toplam 16.519,67 TL yönünden yaptığı itirazın iptaline; takibin 16.519,67 TL alacak üzerinden aynı koşullarla aynen devamına, davacının fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE, Kabul edilen alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili ve davalı vekili istinaf etmiştir. 1- Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; davalı taraf ile müvekkili ... AŞ arasında süreli taahhüt içeren 19 adet hat için sözleşme akdedilmiş olduğu ve taahhüt süresi bitmeden davalı şirketin hatları ...’a taşıdığının gerekçeli karar ile de sabit olduğu, taahhütlü sözleşme, karşılıklı edim içeren borç sözleşmesi hükmünde olup, sözleşme süresince iki tarafın da (abone ve işletmeci) sözleşme şartlarına uymasının bekleneceği,somut olayda müvekkili ... AŞ. üzerine düşen edimi yerine getirmiş, davalı şirkete hizmet sağlamış olduğu, her ne kadar davalı yan, iletişim sıkıntısı yaşadıkları yönünde beyanda bulunmuş olsa da bunun sadece kabulü mümkün olmayan bir iddiadan ibaret kaldığı, davalı şirketin sözleşme şartlarına uymadığının açıkça ortada olduğu, HMK.nın 266. hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunlu olup, her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerektiği, somut olayda yargılama sırasında bilgisine başvurulan bilgisayar mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, “cayma bedellerinin alınamayacağı, bu nedenle toplamda 21.122,51 tl yerine 16.098,25 tl.lik tutarın tahsil edilmesi gerektiği” yönünde görüş bildirilmiş olduğu, görüldüğü üzere rapor, dava konusu alacağın dayanağı GSM aboneliği nedeniyle düzenlenen faturaları, her bir hat için ayrı şekilde, kullanıma ilişkin ücretlendirme, varsa taahhütleri, süresi, taahhütlerin sürelerine uyulup uyulmadığı, uyulmamışsa hattın iptali nedeniyle ödenmesi gereken tutar, yararlanılan kampanyalar ve ücretlendirme şekli itibariyle incelenerek denetime elverişli bir şekilde hesaplanmamış, mahkemece de bu rapor doğrultusunda karar verilmiş olduğu, rapor düzenleyen bilirkişinin telefon aboneliğinden kaynaklanan dava konusunda uzman olmadığı bu nedenle bilirkişi olarak seçilemeyeceğinin de kuşkusuz olduğu, Elektronik haberleşme sektöründe taahhütlü sözleşmelerde abone tarafından borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde, abonenin işletmeciye karşı yerine getirmeyi yüklendiği edime cezai şart getirildiği, bu nedenle taahhüt süresi içerisinde; abonelik sonlandırıldığında imza olunan taahhütname hükümleri çerçevesinde cayma bedeli talebinin, hukuka uygun olduğu, bu doğrultuda cayma bedellerinin dava konusu takip kapsamı dışı bırakılmasının, hukuka aykırılık teşkil ettiği, kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. 2- Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; delil olarak bildirilen ve celbi gereken, müvekkili şirket yetkilileriyle davacı şirket müşteri hizmetleri çalışanları arasındaki telefon görüşmelerinin mahkemece verilen ara karaları ve sürelere rağmen sunulmadığını, 08/04/2021 tarihinde ; "Mahkemenizde görülmekte olan davaya istinaden davalı ... Tic. Ltd. Şti. İle müvekkili şirketin müşteri hizmetleri arasında yapılan görüşmelere ilişkin ses kayıtlarının gönderilmesi hususundaki ilgi yazınız görülmüştür. Konu ile ilgili Şirketimiz ilgili birimi ile yapılan yazışmada çağrılarda hata olduğu için indirmesi ve dinlemesi yapılamamaktadır şeklinde bilgi verilmiştir. Bu nedenle talebiniz karşılanamamıştır." şeklinde cevap verildiğini,HMK'nun "Tarafın Belgeyi İbraz Etmemesi" başlıklı 220. maddesi'nin 3. Fıkrası'na göre; "Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermezse,...,mahkeme duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir." şeklinde düzenleme bulunduğunu, Davacı Şirket'e verilen kalitesiz telekomünikasyon hizmetine ve hesaplanan cüz'i cayma bedeline ilişkin sunabilecekleri yegane delilin telefon görüşmeleri olduğu, yaptığı görüşmede "yapılan görüşmelerin kaydolduğunu" beyan ederek güven ortamı oluşturduğunu verdiği cevapta ortada bir hata olduğunu bahane ederek mevzubahis telefon görüşmelerini mahkemeye sunamadığını, bu nedenlerle müvekkili şirket yetkilisi ile davacı şirket müşteri hizmetleri arasında yapılan görüşmeler hususunda haklı iddialarının ispat olunduğunun ilk derece mahkemesi tarafından kabul edilmesi gerektiği, aksi durumun herhangi bir uyuşmazlıkta, herhangi bir tarafın, kendi elinde bulunan fakat kendi aleyhine içerikteki delilleri mahkemeye sunmaktan imtina etmesine bahane olacağı, Diğer yandan, müvekkili şirket aleyhine hükmedilen alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatı haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu, ne icra takibine ne de kısmen kabule konu miktarın müvekkili şirket tarafından tam olarak bilinmesi, hesaplanabilmesinin mümkün olmadığı, icra takibinde yazılı tutarın hangi borçlardan kaynaklandığı, tarihleri ve tutarları belirtilmediği, davacı şirket'in muhasebe birimi tarafından yapılabilecek hesaplamayı müvekkil şirket'in yapabilmesi mümkün olmadığı, hesaplamanın yapılabilmesi bir kenara; icra takibinde yazılan borcun ne kadarlık kısmının fatura ne kadarlık kısmının cayma tazminatı ne kadarlık kısmının ceza olduğunun anlaşılabilmesi bile mümkün olmadığı, kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, kaldırılması istenmiştir.HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , itirazın iptali talebine ilişkindir.Davanın dayanağı olan ; İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyası celp edilerek incelenmiş, dosya içeriğine göre; 31/07/2017 tarihinde başlatılan takibin alacaklısının davacı (... AŞ) borçlusunun davalı ... Tic Ltd.Şti. olduğu, asıl alacak, işlemiş faiz, gecikme bedeli toplamı 22.797,09 TL tutarındaki alacağın, fer'ileriyle birlikte tahsiline yönelik genel haciz yoluyla yapılan icra takibi olduğu, borca ve fer'ilerine itiraz edildiği, icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verilmiş olduğu görülmüştür. Mahkemece yargılamada alınan bilirkişi raporunda özetle davaya konu olan ... abone numaralı davalının hizmet aldığı 19 hattın tüm taahhüt ve faturaları incelenmiş olup, her iki fatura da ayrı ayrı incelenerek açıklanacağını , buna göre; 5.761TL'lik fatura: (01/03/2017-31/03/2017) 01/03/2017-31/03/2017 fatura dönemine ait 5.761 TL'lik fatura detayı incelendiğinde detayları, 850,26 TL 19 hattın toplamının aylık ücretleri, 224,96 TL'lik kısım ise tüm hatlardaki yapılmış ekstra kullanımlar, 1.309 TL'lik ceza ve cayma bedelleri, 3.324 TL'lik Taahhütlü ve taksitli cihaz satışlarının kalan ücretleri, 49,76 TL'lik kısım ise ÖTV ve telsiz ücreti vb.fatura içeriğinde 850,26 TL'lik kısımla ilgili herhangi bir probleme rastlanamadığı, 19 Hattın detayları ile aylık kullanım ücretleri, 224,96 ve 49,76 TL'lik tutarlarla ile ilgili de davalının herhangi bir itirazda bulunmadığı, 3.324 TL'lik kısım ise alınmış olan 2 cihazın kalan taksitlerinin toplamı olup, farklı bir operatör firmaya geçildiğinde bu tutarların hepsinin tek seferde alınacağı da “Tarifeye Ek Ödemeli Ekonomik Cihaz Kampanyaları Taahhütnamesi” sözleşmesinin 6. Maddesinde belirtildiği üzere sabit olduğunu, işbu maddede sayılı hallerle sınırlı olmamak kaydıyla Taahhütname'den doğan yükümlülüklerin herhangi bir sebeple ihlal etme durumunda ihlal konusu hat/hatlar bakımından Kampanya ile sağlanan haklardan yararlanamayacağı, ihlalin gerçekleştiği her bir hat açısından ayrı ayrı geçerli olmak üzere (Tarife EE Grubu 1'deki tarife paketlerinden birinde yer alıyor iseler) Cihaz'ın KDV dahil CihazBedeli'nden ödemesini yaptıkları taksit tutarları çıkarıldıktan sonra kalan tutarı; (Tarife Grubu 2'deki tarife paketlerinden birinde yer alınıyor ise) Cihaz'ın KDV dahil Cihaz Bedeli'nden ödemesini yaptıkları taksit tutarları çıkarıldıktan sonra kalan tutar ve tarife paketinde yapılmış olan indirimlerin toplamı ile kalan taahhüt süresi boyunca ödeyecekleri, cihaz taksit tutarları ile hatta ilişkin aylık indirimli paket ücretleri toplamından hangisi düşükse o tutarı (ve söz konusu tutarın zamanında ödenmemesi durumunda bu tutarla birlikte bu tutara temerrüt tarihi itibariyle işletilecek T.C. Merkez Bankası'nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı değişen oranlardaki avans faizi dahil, tüm fer'ileri) işletmeci'nin talebi üzerine defaten ve nakden ödeyeceklerini kabul ettikleri, 1.309 TL'lik kısım ile ilgili ise bedellerin faturaya yansıtıldığını, sınırları kaldıran ses Ceza: 392,54, sınırları kaldıran data Ceza : 778,65: Kr.S. ... Ceza : 6,00, TL175 Cayma Bedeli : 108,00 Tek Yönlü Kapanan Hat Açılışı : 12,00 Gecikme Faizi : 11,81 TL, 15.361,51 TL'lik fatura: (01/04/2017-30/04/2017) 01/04/2017-30/04/2017 fatura dönemine ait 15.361,51 TL'lik fatura detayı incelendiğinde detaylarının, 3 TL 19 hattın hepsinin taahhüt bitiş zamanından farklı tek bir hattın taahhüt bitiş tarihindeki 3 günlük farktan oluşmuş kullanım ücreti (...), 3.853,07 TL'lik kısım 19 hatta uygulanmış indirimlerin geriye dönük hesaplanarak alınan taahhüt cayma bedelleri, 11,503,74 TL'lik kısım ise davalının davacı tarafından yapılan bir kampanya ile 36 ay 1000 TL üzerinde fatura getireceği sözüne karşılık davacının davalıya vermiş olduğu 114 gr altının ücreti, 1,64 TL'lik kısım ise Telsiz kullanım ücreti olarak tespit edildiğini, başlangıç ve bitiş tarihlerinden de anlaşılacağı üzere tüm hatların -biri hariç- bitiş tarihleri 31/03/2017 olarak göründüğünü, 5.761 TL'lik ilk faturanın ise dönemine bakıldığında , tüm hatların taahhüt süresi olan 31/03/2017 tarihine kadarki ücretleri bu faturaya yansıtılarak tamamlandığını, davacı 19 hattın taahhütlerini 5.761 TL'lik faturanın 850,26 TL + 224,96 TL halinde iki kalemle bunları faturaya yansıtmış olup ayrıca bir taahhüt cayma bedeli vb kalemlerle ücret talep edemeyeceğinin tespit edildiğini, buna ek olarak 19 hattın sadece bir tanesinde diğerlerinden farklı olarak 03/04/2017 tarihinde taahhüt bitiş süresi görüldüğünü, fakat bu hat için de taahhütün başlangıç zamanından beri uygulanmış indirimlerin tahsili yerine kalan kısım daha az olacağından bu kısmın tahsilatının yapılmasını, zaten davalının 15.361,51 TL'lik faturasına da bu ücret 3 TL olarak yansıtıldığını, 5.761 TL'lik faturada 1.309 TL'lik kısmın sınırları kaldıran Ses ve Data Cezası kısımları taahhüt bittiğinden ve 850,26 TL'lik kısımda bunların da dahil olmasından kaynaklı sadece 137,81 TL'lik kısmın talep edilebileceğinin tespit edildiğini, sınırları kaldıran Ses Ceza : 392,54 4 sınırları kaldıran data Ceza : 778,65 -toplamda 1.171,19 TL olduğundan 1.309 TL yerine 137,81 TL olarak fatura edilmesi gerektiğini, bu bağlamda bakıldığında davacı davalıdan kullandırdığı 19 hattın taahhütleri anlamında ek bir cayma bedeli talep edemeyeceği ,fakat taahhütlü ve taksitli satılmış olan cihazların ve 36 aylık taahhüt ile verdiği 114gr altın kampanyasından doğan kısımları tahsil edebileceği kanaati oluştuğunu, tanzim edilen 5.761 TL'lik faturanın 1.309 TL'lik kısmının tümünün cayma bedeli olarak alınamayacağı, 15.361,51 TL'lik faturada ise 3.853,07 TL'lik kısmın cayma bedeli olarak alınamayacağı, bu hesapla ilk faturanın 4.589,81 TL olması gerektiği ve ikinci faturanın ise 11.508,44 TL olması gerektiği, davalı'nın iki fatura toplamı olarak 21.122,51 TL yerine 16.098,25 TL ödemesi gerektiği kanaatinin oluştuğunu bildirmiştir.İtirazlar üzerine aldırılan ek raporda ise; davalı tarafın istemiş olduğu ses kayıtlarının davaya eklenmediği, davaya konu sözleşmenin 1 yıldan fazla bir süredir aktif olması sebebiyle cayma bedellerinin alınamayacağı, bu nedenlerden ötürü bir önceki dosyada da hesap detaylarının belirtildiği üzere; toplamda 21.122,51 TL yerine 16.098,25 TL'lik tutarlın tahsil edilmesi gerektiği görüşü bildirilmiştir.Bilirkişi raporunda, dava konusu alacağın dayanağı GSM aboneliği nedeniyle düzenlenen faturalar,sözleşmeler incelenerek, her bir hat için, taahhütler ve kampanyalara göre; yararlanılan kampanyalar ve ücretlendirme şekli itibariyle incelenerek ve denetime elverişli olarak hazırlanmakla hükme esas alınmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.Bu yönlere ilişkin tarafların istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Ayrıca ;taahhüt ihlalinin sonucu sözleşmeye göre belirleneceğinden, bu sebeple müşteri hizmetleri ile yapılan görüşmede cayma bedelinin cüz'i bir miktar olacağına ilişkin beyanın sonuca etkisi olmayacağı anlaşılmakla,davalı tarafın bu yöndeki kayıtların ibraz edilmemesinin müvekkili lehine değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Alacak, davalı -borçlu yönünden hesaplanabilir ve likit bulunduğundan davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.Böylece, mahkemece verilen kararda maddi vakıa ve hukuki denetim yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, tarafların istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının ve davalının istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine, Davacıdan alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 21,40 TL'nin alınarak hazineye irat kaydına, Davalıdan alınması gereken 1.128,46 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 192,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 936,40 TL 'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına İstinaf masrafının istinaf eden taraflar üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 26/12/2022