T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1428
KARAR NO: 2022/1046
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/02/2021
NUMARASI: 2019/291 E - 2021/96 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 08/04/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde;
Tedarik şirketi olan müvekkilinin davalı ile 22/05/2015 başlangıç, 01/06/2015 tedarik başlangıç tarihli 12 aylık Elektrik Tedarik Sözleşmesi imzaladığını,
Sözleşmenin 7.1 maddesine göre, süresi içinde feshedilmemesi nedeniyle sözleşme süresinin kendiliğinden birer yıllık süreler halinde yenilendiğini,
Takip borçlusuna kullandığı elektrik bedeline ilişkin faturalar keşide edilerek gönde- rildiğini, davalı borcunu ifa etmediğinden İstanbul 6. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dos- yası üzerinden takip başlatıldığını, davalının borcunu gerektiği gibi ödemeyip sözleşmenin ihlaline sebep olduğunu, sözleşmenin 7.2 md gereğince davalı abonenin sözleşmesinin feshedildiğini ve son bir yıl içerisinde ödemekle yükümlü olduğu en yüksek iki ayın faturası olan Seri EEA201834575 sıra numaralı, 05/09/2018 vade tarihli, 59.184,07 TL bedelli fatura ile Seri EEA201830715 sıra numaralı, 06/08/2018 vade tarihli, 49.600,00 TL bedelli faturanın toplamı alınarak; Seri EEA2019000001028 sıra numaralı, 15/01/2019 ödeme tarihli, 108.784,08 TL bedelli ceza faturası keşide edildiğini, anılan faturanın sözleşmenin 4.8.Maddesine uygun olarak e-mail ve SMS kanalıyla ayrı ayrı davalı şirkete gönderildiğini, işbu fatura ödenmediğinden davalı aleyhine İstanbul 37. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını,
Belirtilen takibe yukarıdaki faturayla birlikte sözleşmenin 4.2 maddesine göre icra cezai şartının da uygulandığını,
Seri EEA2019000001028 sıra numaralı, 15/01/2019 vade tarihli, 108.784,08 TL ceza faturasının %12'si hesaplanarak 13.054,09 TL icra cezai şartın takibe eklendiğini, ödeme yükümlü- lüğü bulunan davalının , söz konusu icra takibine haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz ettiğini ve öde- meden kaçındığını,
Bu nedenle İstanbul 37. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, davalının haksız itirazı sonucunda takibin durduğunu beyanla itirazın iptalini, ve takibin devamını, % 40'dan aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde;
Davanın yetkili mahkemede açılmadığını, yetkili mahkemenin davalının ikametgah ad- resi olan İskenderun/ Hatay Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu,
Müvekkilinin 08/01/2019 tarihli sözleşme ceza tutarı olarak 108.784,08 TL bedel üzerinden düzenlenen faturadan kaynaklı bir borcunun olmadığını,
Önceki dönemde takibe konu edilen faturaların ödemesinde kısa süreli gecikme yaşan- dığını, müvekkil şirket yetkililerinin muhatap şirketin bölge temsilcisi arasında görüşmeler devam ederken ve faturalara ilişkin bedeller kısmen ödenmekte iken sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini ve icra takibi başlatıldığını, sözleşmenin feshedilmesi ile turizm işletmeciliği yapan müvekkilinin büyük mağduriyetler yaşadığını,
Takibe konu ilk faturaların gününden önce düzenlendiğini,
Davacı yanca talep edilen faiz bedellerinin çok fahiş olduğunu,
Kararlaştırılan cezai şartların ve faiz oranlarının genel işlem koşulu olduğunu,
Müvekkili şirketin elektrik şirketinde güvence bedeli altında aylık taksitler halinde öde- diği birikmiş 33.000,00 TL'nin olduğunu, davacı şirketin güvence bedelini dikkate almadan ve mahsup yapılmadan icra takibine girişildiğini, dava kabul edilse dahi güvence bedeli adı altında yapılan öde- melerin dikkate alınması gerektiğini beyanla davanın reddi ile müvekkil lehine % 20 oranında tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi'nce:
"1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul 37. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının 108.784,08 TL asıl alacak, 13.054,09 TL icra cezai şart ve 326,35 TL takip öncesi işlemiş faiz alacağı olmak üzere toplam 122.164,52 TL yönüyle KISMEN İPTALİNE, takibin bu alacak kalemleri üzerinden ve 108.784,08 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %54 oranında temerrüt faizi yürütülmesi suretiyle kaldığı yerden DEVAMINA, bu yöndeki fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
2-Hükmolunan alacağın %20'si nispetinde (24.432,90 TL) icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE" karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde;
HMK 267 md gereğince, mahkemenin bilirkişi olarak yalnızca bir kişiyi, gerekçesi açıkça gösterilmek şartıyla tek sayıda birden fazla kişiden oluşacak bir kurulu görevlendirebileceğini, eldeki dosyada bir mali müşavir ve bir elektrik mühendisi olarak iki kişi görevlendirilmesinin söz konusu yasal düzenlemeye aykırı olduğunu,
Bilirkişi raporunun eksik inceleme ve değerlendirme ile düzenlendiğini, denetime ve hükme elverişli olmadığını,
Raporda sadece İstanbul 37. İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasının incelen- diğini, cezai şart, gecikme zammı ve faiz talep edilemeyeceği yönündeki itirazları değerlendirilmek üzere İstanbul 6. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmediğini, sadece davacının delillerinin incelendiğini , davalı tarafa ait delillerin incelenmediğini,
Davacının defterleri üzerinde yapılan incelemede, davacının elektrik tüketiminden kaynaklanan bir alacağının olmadığı, 108.784,11 TL cezai şart faturası nedeniyle alacaklı olduğu tespit edilmiş iken davalı defterlerine göre davacıya her hangi bir borcunun bulunmadığını,
Davacının cezai şart, gecikme zammı ve icrai ceza talebinin yerinde olmadığını, takibin haksız olduğunu,
Müvekkilinin borcu bulunsa dahi güvence bedelinin mahsubunun gerektiğini,
İcra- inkar tazminatı koşullarının oluşmadığını beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.
6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;
Dava İ.İ.K.nun 67.maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkin olup takip ve dava konusu alacak cezai şart ve icra cezai şart faturasından kaynaklanmaktadır.
Takip ve dava dayanağı 108.784,08 TL bedelli fatura "sözleşme cezai tutarı" açıklamasını içermekte olup davalının sözleşme süresi normal tüketim bedelinden kaynaklanan faturayı ödememesi ve kusuru ile sözleşmenin feshine neden olmasından kaynaklanmaktadır.
Uyuşmazlık, davacının söz konusu cezai şart ve icra cezai şart bedelini talep edip edeme- yeceği hususunda toplanmakta olup bu noktada taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin incelenmesi gerekir.
Dava dilekçesi ekinde dosyaya ibraz olunan 22/05/2015 tarihli Elektrik Satış Sözleşmesi "Tedarikçi" ...ve İth.İhr. A.Ş. ile "Abone" ... Hotel arasında ve davalıya ait ticarethanenin elektrik enerjisinin temini için düzenlenmiştir.
Sözleşmenin "Ödeme, Garanti Ve Faturalama " başlıklı ;
4.1 maddesinde:" Tedarikçi tarafından fatura edilen elektrik enerjisi bedeli; tedarikçinin bildi- receği banka hesabına, iş bu sözleşme hükümleri çerçevesinde düzenlenecek faturaların sözleşme hükümlerine uygun olarak ödenmesini düzenleyecek Doğrudan Borçlanma sistemi (DBS), OTS, havale ve EFT hükümleri kapsamında faturanın düzenlenme tarihinden itibaren BEŞ gün içerisinde tedarikçinin belirteceği banka hesa- bına ödenecektir."
4.2. Maddesinde : "fatura tutarını yukarıda belirtilen beş iş günü içinde ödemediği takdirde , tedarikçi ödenmeyen fatura tutarına aylık yüzde % 4.5 gecikme zammı bedelini hesaplayarak aboneden tahsil edecektir. Abonenin sözleşme hükümleri ve/veya borçtan dolayı icra takibine sebebiyet vermesi halinde öden- meyen her faturanın yüzde on ikisi hukuki icra ceza bedeli olarak talep edilecektir."
4.3 maddesinde ;"tedarikçe tarafından tanzim edilmiş bir faturada belirtilen son ödeme tari- hinden beş iş günü geçmiş olmasına rağmen fatura bedelinin tam olarak yatırılmamış olması halinde, herhangi bir ihbar, ihtar ve önele gerek olmaksızın, diğer yasal yollara başvurma hakkı saklı kalmak üzere tedarikçi, abonenin elektrik enerjisini kestirme hakkına ve ayrıca iş bu sözleşmeden kaynaklana hakları baki kalmak koşulu ile sözleşmeyi tek taraflı fesih hakkına sahiptir ve bu durumda fesih hakkının kullanılmaması bu hakkın kullanılmasından feragat edildiği anlamına gelmeyeceği gibi bu hakkın her hangi bir zamanda kullanılmasına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca iş bu durumda tedarikçi önceden hiç bir ihbara gerek duymaksızın ve diğer yasal yollara başvurma hakkı saklı kalmak üzere abone teminatını irat kaydetme hakkına sahiptir.
4.5 maddesinde; "Abonenin sözleşmenin herhangi bir maddesinden doğan yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmemesi halinde, tedarikçinin elektriği kestirme ve sözleşme Madde 7.1 deki ceza bedellerini talep etme hakkı vardır. "
"Sözleşmenin Sona Ermesi" başlığı altında;
7.1 maddesinde; "Sözleşmede anılan hallerin dışında sözleşme süresi içerisinde abone tara- fından feshedilemez. Sözleşme bitiş tarihinden önce sözleşmenin abone tarafından feshedilmesi halinde abone son bir yıl içerisinde ödemekle yükümlü olduğu en yüksek iki ayın fatura toplamı kadar cezai şartı tedarikçiye öde- meyi kabul eder. Sözleşmeden kaynaklanan fesih hakları saklı kalmak kaydıyla , her hangi bir taraf iş bu söz- leşme süresinin dolmasından en az üç (3) ay önceden sözleşmenin yenilenmeyeceğini madde 4.6'daki teminatını tamamlayarak noter kanalı ile bildirmediği takdirde,taraflarca sözleşme 3.5'deki şekilde standart % 1 indirim tarifesi uygulanarak bir yıl daha uzamıy kabul edilir. Yazılı olarak yeni bir protokol veya madde 6.9 'daki yön- temler ile uzlaşma halinde ise anlaşılan yeni indirim oranı uygulanarak sözleşmedeki diğer şartlar aynı kalmak koşuluyla devam eder"
7.2.maddesinde:" Abonenin, sözleşmenin herhangi bir hükmünü ihlal etmesi veya ilgili mevzuat hükümlerine uymaması, sözleşme boyunca her hangi iki faturasını son ödeme tarihinden önce kısmen veya tamamen ödememiş olması ve madde 4 ve 6'da belirtilen ön koşulları sözleşme tarihinden 10 iş günü geçmiş olmasına rağmen sağlanmamış olması halinde, tedarikçinin sözleşmeyi sona erdirme hakkı vardır. Tedarikçinin aboneyi portföyünden çıkarması ,aynı abonelik için başka bir tedarikçi şirket ile sözleşme imzalaması veya abone bilgisi/onayı dahilinde tedarik değişiklik talebinde bulunulması halinde iş bu sözleşmeyi, sözleşmeden doğan her türlü sair hakları saklı kalmak üzere fatura alacakları ile birlikte iş bu sözleşmenin madde 7.1 de anılan cezai şartı ve madde 6.8 de anılan iadelerin ödenmesini talep etme ve borçlara ait gecikme zammı madde 4.2 de belirtilen oranda uygulama hakkı vardır ve bu sözleşme ile abone bunu kabul ettiğini beyan eder. Tedarikçi, böyle bir fesihte her türlü zarar, ziyanın ve ve cezai şartı karşılamak için teminatı irat kaydedecek ve teminatın zararını karşılamaması halinde aboneye karşı yasal takip yollarına başvurabilecektir. Tedarikçinin bu madde hükümlerine uygun olarak kendisine isnat edilebilecek bir kusur olmaksızın sözleşmeyi fesih etmesi durumunda abonenin tazminat talep etme hakkı olmayacaktır. Tedarikçi bu cezai şart ve gecikme zammı ile karşılanmayacak seviyede bir zarara uğrarsa, bu munzam zararı da aboneden ayrıca talep edebilecektir" hükümlerine yer verilmiştir.
Bu bilgiler ışığında somut olay ele alındığında;
Davacı tedarik firmasınca ,davalı abonenin (uzamış) sözleşme süresi içinde normal tüketim bedeli olarak tahakkuk edilen 12/09/2018 tarihli 59.184,08 TL bedelli ve 09/10/2018 dönemine ait 35.373,36 TL bedelli iki adet faturanın beş iş günü içinde ödememesi nedeniyle davalı aleyhine İstanbul 6. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığı,
Ödeme yükümlülüğünü yerine getirmeyen davalının sözleşmeyi ihlali nedeniyle sözleş- menin 7.2 md gereğince sözleşmesinin haklı olarak feshedildiği ve son bir yıl içerisinde ödemekle yükümlü olduğu en yüksek iki ayın faturası olan Seri EEA201834575 sıra numaralı, 05/09/2018 vade tarihli, 59.184,07 TL bedelli fatura ile Seri EEA201830715 sıra numaralı, 06/08/2018 vade tarihli, 49.600,00 TL bedelli fatura toplamı esas alınarak Seri EEA2019000001028 sıra numaralı, 15/01/2019 ödeme tarihli, 108.784,08 TL bedelli ceza faturasının keşide ve tebliğ edildiği ,
Söz konusu faturanın da süresi içinde ödenmemesi üzerine davacı ... ve İth. İhr. A.Ş. tarafından davalı ... Ltd.Şti aleyhine, 108.784,08 TL bedelli 15/01/2019 tarihli EEA2019000001028 nolu cezai şart ve 13.054,09 TL bedelli 17/01/2019 tarihli icra cezai şart faturalarından kaynaklanan 108.784,08 TL asıl alacak + 13.054,09 TL icra cezai şart + 362,61 TL takip öncesi Elektra Sözleşmesi'nin 4.2.md gereğince işlemiş yıllık faizden ibaret 122.200,78 TL alacağın tahsili amacıyla 17/01/2019 tarihinde İstanbul 37. İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibine girişildiği, davalının yasal süre içinde itirazda bulunması nedeniyle takibin durduğu ve davacının yasal hak düşürücü süre içerinde iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır. Talep edilebilecek cezai şart miktarı; sözleşmenin 7.1 maddesinde " son bir yıl içeri- sinde ödemekle yükümlü olduğu en yüksek iki ayın fatura toplamı kadar" olarak belirtilmiş olup son bir yıl içerisinde ödemekle yükümlü olduğu en yüksek iki ayın faturası Seri EEA201834575 sıra numaralı, 05/09/2018 vade tarihli, 59.184,07 TL bedelli fatura ile Seri EEA201830715 sıra numaralı, 06/08/2018 vade tarihli, 49.600,00 TL bedelli faturalar ve toplamı 108.784,11 TL'dir.İcrai cezai şart ; sözleşmenin 4.2 maddesinde borçtan dolayı icra takibine sebebiyet veril- mesi halinde ödenmeyen her faturanın yüzde on ikisi kadar olarak belirtilmiş olup dava konusu öden- meyen faturaların % 12 oranındaki cezi şart bedeli 13.054,09 TL,
Takip öncesi işlemiş faiz; yine sözleşmenin 4.2 maddesinde, ödenmeyen fatura tutarına aylık yüzde % 4.5 gecikme zammı şeklinde belirtilmiş olup bilirkişi kurulu tarafından 26.82 TL olarak hesaplanmıştır.
Bilirkişi kurulunun oluşumu yönünden;HMK 267 maddesinde ; "mahkeme bilirkişi olarak yalnızca bir kişiyi görevlendirebilir. Ancak gerekçesi açıkça gösterilmek suretiyle tek sayıda birden fazla kişiden oluşacak bir kurulun bilir- kişi olarak görevlendirilmesi de mümkündür" denilmiş olup mahkemece iki adet bilirkişi görevlen- dirilmiş ise de, bilirkişilerden biri SMMM olup sadece tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yaparak mali değerlendirme yapmıştır. Elektrik mevzuatı kapsamındaki asıl uyuşmazlık ise elektrik mühendisi diğer bilirkişi tarafından yapılmıştır. Aynı konuda görevlendirilmiş iki adet bilirkişi bulun- madığından bilirkişi kurulunun oluşumunda yasaya aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.Ayrıca dosyaya ibraz olunan bilirkişi raporu yeterli teknik incelemeyi içerdiğinden , hükme ve denetime elverişlidir.Mahsup yönünden; davalının abonelikten kaynaklanan borçlarının henüz ödenmediği ve icra takibin konu olduğu, davacının ticari riskinin devam ettiği,aksi yönde delil sunulmadığı gözetilerek teminatın iade ve mahsubuna ilişkin şartların oluşmadığı sonucuna varılmaktadır.İcra inkar tazminatı yönünden; İİK 67/2 maddesinde " Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." denilmektedir. Borçlunun icra inkar tazminatı ile mahkumiyeti açısından itirazın kötü niyetli olması şartı aranmayıp geçerli bir takibin ve itirazın bulunması, takip konusu alacağın belirlenebilir (likid) alacak olması ve davalının itirazında haksız olması gerekmektedir. "Likid alacak" kavramına gelince ;eğer borçlu, ödeme emri ile kendisinden istenilen alacak bakımından borçlu olduğunu bilmekte veya bilmek durumunda ise ve buna rağmen itiraz ederse, iti- razında haksızdır. O halde, borçlunun haksız olup olmadığının saptanabilmesi için, “alacağın bilinmekte veya bilinmek durumunda olması”nın ne anlama geldiği önem arz etmektedir.
Öğretide genel olarak kabul edildiği üzere, borçlu, alacaklının icra takibinde talep ettiği alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmekte veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda ise ve alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç yoksa, alacak likidedir.
Yargıtay’ın çeşitli kararlar vesilesiyle genel olarak yaptığı tanım da buna paraleldir: Örneğin, Hukuk Genel Kurulu'nun emsal kararlarında belirtildiği ve benimsendiği üzere , “alacağın gerçek miktarı belli ve sabit ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilin- mekte veya bilinmesi gerekmekte ve böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesi mümkün ise başka bir ifadeyle, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise” alacak likiddir."Yargıtay'ın burada ifade ettiği, “borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise” ölçütü çok önemlidir. Burada dile getirilen borçlunun “yalnız başına” tespiti hususu, alacağın ve miktarının borçlu tarafından bütün unsurları ile bilinebilir (hesap edilebilir) olması ve bu konuda alacağın tespiti için ayrıca yargılama yapılmasına gerek olmaması anlamındadır.Alacağın likid olması bakımından “alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması" da şart değildir. ( İcra İnkar Tazminatı Açısından “Likid Alacak” Kavramı - Prof. Dr. Ejder Yılmaz/ Bankacılar Dergisi, Sayı 67, 2008) Bu esaslar dahilinde eldeki davaya konusu alacağın likit (tutarı belli /muayyen, hesap- lanabilir) alacak niteliği taşıdığı, davalının haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet verdiği tespit edilmekle icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğu sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararın mahkemenin vakıa ve hukuki değer- lendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,
Alınması gereken 8.345,06 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 2.087,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.258,06 TL'nin davamıdan alınarak hazineye irat kaydına,
İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına,
İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesinleştiğinde istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 08/04/2022