T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/2418
KARAR NO: 2022/1985
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/06/2021
NUMARASI: 2019/322 E - 2021/517 K
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 28/06/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin burnundaki eğrilik ve nefes almakta güçlük çekmesi şikayetleri nedeniyle davalı Dr. ...'a başvurduğunu, davalı doktordan yü- züne uygun doğal bir burun yapılmasını, burnundaki eğriliğin giderilmesini ve nefes almadaki güçlü- ğün ortadan kaldırılmasını istediğini, davalı ...'ın ise "siz bana bırakın, size çok güzel bir burun yapacağım, burnunuzdaki eğriliği gidereceğim, nefes almakta yaşadığınız güçlüklerde da ortadan kal- kacaktır " şeklinde vaatlerde bulunduğunu, Kozyatağı'nda bulunan ... isimli özel hastanede 23/12/2012 tarihinde ilk ameliyatı gerçekleştirdiğini, bu ameliyat için davalı hekimin davacıdan 3.500,00 TL aldığını ,ancak her hangi bir fatura verilmediğini, Ameliyat sonrası kontrole gidildiğini, tamponlar ile bandajlar çıkarıldığında, oldukça küçük bir burun olduğu, burun ucunun uzadığı, her iki burun deliğinin olması gerekenden daha küçük olduğu, özellikle burunun sol tarafında bir daralma ve çöküntü olduğunun görüldüğünü, nefes almada yaşanan güçlüğün ise azalmak bir yana daha da arttığını, davalı doktorun durumun zaman içinde düzeleceğini söyleyerek davacıyı iki yıla yakın bir süre oyaladığını, ancak zaman içinde her hangi bir düzelme olmadığını, Bu kez davalı doktorun ikinci bir ameliyat ile bu sorunların tümüyle ortadan kalkacağı yönünde vaatte bulunduğunu, ilk ameliyattaki başarısızlık davalının kusurundan kaynaklandığından davacının bu kez ameliyat ücreti ödemek istemediğini, ancak davalı doktor hastane için 1.800,00 TL ödenmesi gerektiğini belirttiğinden davacının hastaneye 1.800,00 TL ödeme yaptığını ,bu ödeme için de hastane tarafından fatura verilmediğini, davacının 25/08/2014 tarihinde ikinci kez ameliyat olduğunu, ancak bu ameliyatın da başarılı olmadığını, davacının istediği sonucu alamadığını, burnundaki çöküntünün ve özellikle sol delkteki daralmanın giderilmediğini, bu defa sağ taraftaki burun deliğinin de nefes alınamayacak şekilde daraldığını,davacının geceleri halen burun bantlarıyla uyumaya ça- lıştığını, nefes almakta zorlandığı için uykularının düzensiz olduğunu, yorgun bir şekilde uyandığını, ayrıca davalının ameliyat sonucu hiç bir iz kalmayacağını vaat etmesine rağmen burunda dikiş izlerini kaldığını, İstanbul Aydın Üniversitesi Peysaj bölümünden mezun olan davacının ameliyatlardan önce bir TV kuruluşunda SGK'lı olarak çalışmakta iken ameliyat olduğu zamanlar ücretsiz izin almak zorunda kaldığını, çalışmaya başladığında ise kamera önüne çıkamadığını, ameliyat süreci ve yaşadığı psikoljik sorunlar nedeniyle iş veriminin düştüğünü, daha sonra işten ayrılmaya zorlandığını, daha sonra başka bir TV kuruluşunda çalışmaya başladığını, ancak burnundaki görünümün medya kurulu- şunda çalışmaya uygun olmadığı belirtilerek işten çıkarıldığını, kazanç kaybına uğradığını, dava konusu ameliyatlar nedeniyle davacının hayatının alt üst olduğunu, yaşama sevincini kaybettiğini, halen işsiz olup ailesinin desteği ile yaşamını sürdürmeye çalıştığını, Yapılan ameliyatların başarısız olması nedeniyle davacının ödediği paraların da boş gittiğini beyanla davacının maddi zararına karşılık, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL maddi tazminat ile manevi zararına karşılık 400.000,00 TL manevi tazminatın müte- selsilen ve müştereken davalılardan tahsilini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yük- letilmesini karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacının davalı hekime 2012 yılında şekil bozukluğu, eğrilik ve burundan rahat nefes alamama şikayeti ile başvurduğunu, Davacının burnundaki ana problemler ve şekil bozukluklarının; burun kökünden başlayarak burun ucuna kadar uzanan üstte kemik ve altta kıkırdak yapının oluşturduğu dorsal konveksite / çıkıntı (nazal hump), septum kıkırdağı deviasyonuna / eğriliğine bağlı olarak ters C şeklinde belirgin burun eğriliği, burun ucunda (burun tipi) eğrilik ve asimetri, karşıdan görünümde burnun belirgin ola- rak geniş ve burun kanatlarının geniş, yayvan olması şeklinde tespit edildiğini, burun içi muayenede belirgin yüksek septal deviasyon/eğrilik ve septum ucunun ve alt septumun maksiller krest yapıdan belirgin dislokasyonu/ayrılması ve eğriliğinin görüldüğünü, tanılarla ve hastanın istemi doğrultusunda davacıya septorinoplasti operasyonu planlandığını ve davacı hastaya olası beklentiler, riskler ve komp- likasyonlar hakkında bilgi verildiğini, davacı ile her konuda anlaşıldığını, bunun üzerine davacının 23 Aralık 2012 tarihinde özel hasta statüsünde davalının anlaşmalı olduğu ... Hastanesi'ne yatırılarak genel anestezi altında operasyon altına alındığını, Davacının operasyonunda genel olarak rutin bir septonazoplasti operasyonunda uygu- lanan teknik işlemler yapıldığını, açık rinoplastî insizyonu; kemik-kıkırdak hump yapısının mikro- tes- tereler kullanılarak çıkarılması; alt iataral kıkırdakların üst kısmının eksizyonu ve kıkırdakların sütür teknikleri ile yeniden şekillendirilmesi; median ve lateraî osteotomiler; yüksek septal deviasyonun ön taraftan minimal kıkırdak eksizyonu ve kıkırdak çizme ve sütür tekniklerinin kombine kullanılarak düzeltilmesi; alt taraftaki septal deviasyonun ise maksiller kreştin ve disloke septumun partial eksiz- yon ile düzeltilmesi işlemlerinin uygulandığını, hipertrofik alt konkalar radyofrekans ile küçültüldükten sonra ön ve alttaki bölgeleri partial olarak eksize edildiğini, ayrıca geniş burun kanatları, alar kanat eksizyonu yapılarak daraltıldığını, Davacının ameliyatı yaklaşık 1,5 saat sürdüğünü, rahat ve komplikasyonsuz geçtiğini, ameliyat burun içine tamponların ve burun dışına koruyucu alçı-splintlerin uygulanması ile sonlan- dırıldığını, ertesi günü sorunsuz olarak taburcu edilen davacı hastanın burun içi tamponları ve alçısının ilk 1 hafta içinde alınarak, 1 hafta sonra hasta rutin hayatına ve çalışma hayatına dönecek şekilde erken dönem takibi sonlandırıldığını, Davacının ilk kontrolü ameliyatından yaklaşık 6 ay sonra 24/06/2013 tarihinde yapıldığını, Rinoplasti ameliyatlarından sonra normal takip olarak; yaklaşık 1 yıl boyunca başlangıçta burunda bir bütün olarak ve son aylarda burun ucu bölgesinde sebat eden deri ödemi ve şişlik oldu- ğunu, şişliklerin geçmesi ve en son sonuca ulaşılması ameliyat sonrası 1 yıl sonunda olduğunu, bu süreçte davacı hastaya gerekli bilgiler verildiğini, Ameliyattan 1 yıl sonra yapılan kontrolde, şişliklerin tamamen inmesini takiben burunun genel şeklinin çok iyi olmasına ve majör bir problem olmamasına rağmen; davacının ifade ettiği ve müvekkilim tarafından da saptandığı üzere burun ucunda ve yandan görüntüde hafif bir kıkırdak hump varlığı (minimal supratip deformitesi) burun ucunda alt lateral kıkırdakların sütürle yeniden şekillendirilmesine bağlı minimal deri çentiklenmesi, kolumellada minimal residüel / geride kalan deviasyon ve minimal residüel üst septal devlasyonunun varlığı saptandığını, Davacının ameliyatı sonrası 20 aydaki durumundan da görüleceği üzere ameliyatın ba- şarılı olduğunu, ileri derecede olan bütün problemlerin giderildiğini ve güzel bir burun elde edildiğini, bahsedilen sorunların ise geride kalan ve iyileşme süresinde kıkırdak- hafızası oiarak isimlendirilen iyileşme prosedüründeki olaylar nedeniyle ilk deformitelerin ufak oranlarda kalıcı olabilmesinden kaynaklandığını, sonuç "iyi" ve "yeterli" olmasına rağmen hastanın istemi göz önünde bulundurularak ve müvekkilimin de mükemmeliyetçi yapısı ve iyi ilişkiler içinde olduğu hastalarında düzeltilebilir bir sorun olduğunda ikincil /revizyon cerrahisinden kaçmaması ve her tür sorumluluğu üstlenmesi nedeniyle, residüel deformitelerin düzeltilmesine yönelik küçük bir revizyon rinoplasti ameliyatı plan- landığını, hastaya getiri ve götürüleri konusunda gerekli bilgiler verilerek onayı alındıktan sonra ameliyatın istediği zaman yapılabileceği söylendiğini, davacının kendi istemiyle bu ameliyatı birkaç ay sonrasına ertelediğini ve revizyon ameliyatının 25/08/2014 tarihinde, yani ilk ameliyatından yaklaşık 20 ay yine ... Hastanesi'nde özel hasta statüsünde yapıldığını, Hastanın revizyon ameliyatının lokal anestezi altında yapılması önerilmesine rağmen kendi istem ve tercihi nedeniyle genel anestezi ile yapıldığını, bu ameliyatta kemik yapılara herhangi bir işlem yapılmadan supratip kıkırdak fazlalığına bağlı minimal kıkırdak eksizyonu, septum ve burun ucunun sütürlerle tekrar düzeltilmesi ve şekillendirilmesi yapıldığını, ameliyatın tamamen sorunsuz seyrettiğini ve hasta ertesi günü tamponsuz olarak sadece burun koruyucu alçısı ile taburcu edildiğini, 1 hafta içinde hasta tamamen iyileşmiş olarak alçısı da alınarak sosyal ve iş hayatına dönecek duruma geldiğini, hastanın bu ameliyatı sonrasında tekrar takibe alındığını ve 1 yıllık iyileşme ve sonucun oturması döneminin sonunda tekrar değerlendirildiğini, Dilekçe ekinde sunulan revizyon ameliyatından hemen önceki resimler ile davacının revizyon ameliyat sonrası 1. yıl resimlerindeki görünümünün aynı olduğunu, bunun son sonuç olarak kabul edilmesi doğru olduğunu, davacının ameliyatı öncesi 23/12/2012 tarihindeki resimleri ile ame- liyat sonraki son sonuç olarak kabul edilen 19/07/2015 tarihli resimleri karşılaştırıldığında; ameliyatın estetik açıdan son derece iyi bir sonuç verdiğini, residüel deformitelerin de büyük oranda düzeldiği, supratip şişliğin tamamen ortadan kalktığı, burun ucunun asimetrisinin ve burundaki eğriliğin tamama yakın olarak düzeldiği hususunun hem resimler hem de muayene ile saptandığını, bu kontrolde hasta- nın minimal sorun olarak ilettiği, burun kanadı daraltılmasına bağlı minimal çentiklenme ve sütür hat- tındaki minimal skarın kaçınılmaz ve daha fazla düzeltilemez bir sorun olduğu konusunda gerekli bil- giler verildiğini, hastanın bu aşamada durumu anlamış ve kabul ettiğini, Estetik ameliyat sonuçlarının değerlendirilmesi tamamen sübjektif ve kişilerin beğenisi ve önyargılarına bağlı olduğunu, buna rağmen, ameliyat öncesi resimlerle ameliyat sonrası resimler karşılaştırıldığında hastanın bu ameliyat ile elde ettiği kazanımlar net olarak ortada olduğunu, sanki hiç bir kazanım olmamış gibi bu sonucu tamamen bir başarısızlık ve doktor hatası olarak olarak sun- maya çalıştığını, bundan maddi bir kazanım elde etmeve çalıştığını, Müvekkillinin dava konusu ameliyatları yaparken gerekli özeni gösterdiğini, davacının iddia ettiği zarar ile müvekkilinin yaptığı ameliyat arasında hiç bir illiyet bağının bulunmadığını, Davacının 'müvekkili tarafından 2 yıl süreyle oyalandığı, burunun olması gerekenden küçük olduğu, burunda çöküntü ve iz kaldığı, burun deliğinde daralma olduğu, hastanenin fatura ver- mediği vs iddialarının gerçek dışı olduğunu, davacının iş yerinde salt burun estetiği yüzünden çıka- rıldığı" yönündeki iddiasının gerçek dışı olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur. Davalı ... Sigorta Şirketi davaya cevap vermemiştir. İlk Derece Mahkemesi'nce: "DAVANIN REDDİNE" karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Davacı ...'ın "kemerli burnunun bulunduğu, burun ucunun sola deviye oldu- ğu, burun deliklerinin küçük olduğu, uzun süredir mevcut nefes alma güçlüğü ve burun tıkanıklığı" şikayetiyle davalı doktora başvurduğunu, davalı doktordan; yüzüne uygun doğal bir burun yapılmasını, burnun- daki eğriliğin giderilmesini ve nefes almaktaki güçlüğün ortadan kaldırılmasını istediğini, davalı dok- torun; “siz bana bırakın, size çok güzel bir burun yapacağım, burnunuzdaki eğriliği gidereceğim, nefes almakta yaşadığınız güçlükler de ortadan kalkacaktır” şeklinde sözlü vaatlerde bulunduğunu, Davacı müvekkil ile davalı doktor arasındaki hukuki ilişkinin eser sözleşmesi nite- liğinde olduğunu, eser sözleşmesinde eseri yapan yüklenicinin uzmanlık alanına giren konuda mesleki eğitimi ve tecrübesinin getirdiği birikim, gerekli mesleki özen ve dikkatin gösterilerek istenilen eseri meydana getirmek, iş sahibinin ise eserin meydana getirilmesi karşılığında yükleniciye belirli bir mik- tar parayı ödemekle yükümlü olduğunu, müvekkilinin davalı doktora ücretini ödediği hususunun tar- tışmasız olduğunu, Davalı doktorun davacıya, vaat ettiği gibi bir burun yapmadığını, davacının burnunda var olan şikayetlerin giderilmediğini, bu hususun dosyaya sunulan İstanbul Üniversitesi Hastanesi Çapa Tıp Fakültesi Plastik, Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 16/03/2021 tarih ... sayılı rapordan da anlaşıldığını, Bilirkişi raporunda; “23/12/2012 tarihinde ilk ameliyat öncesi çekildiği ifade edilen fotoğ- raflarda; Hastanın kemerli burnunun bulunduğu, burun ucunun sola deviye olduğu görülmektedir. Burun delik- lerinin küçük olduğu anlaşılmaktadır” şeklinde tespit yapılmıştır. Aynı raporda, heyetçe yapılan muayenede; “Hastanın burun deliklerinin küçük olduğu ve yumuşak üçgen deprasyonlarının bulunduğu tespit edildi. İnternal nazal valfle kısmi yetersizlik bulunduğu anlaşıldı” denildiğini, yerel mahkeme ortada bir vaat ol- madığından bahisle davanın reddine karar verildiğini, ancak davalı doktorca yapılan operasyonlarda istenilen sonucun elde edilemediğini, davacının halen nefes almakta zorluk yaşadığını, burun delikle- rinin küçük olduğunu ve yumuşak üçgen deprasyonlarının bulunduğunu, Bilirkişi heyetinin “eserin kabul edilecek halde olduğu, malın ayıplı olmadığı” yönündeki yorumlarının bilirkişinin görevlerini aşar nitelikte ve subjektif bir görüş olduğunu, Davalı doktoru sonuca ilişkin vaadini yerine getiremediğini, teslim edilen eserin ayıplı ve kabul edilemez nitelikte olduğunu, aksi yöndeki bilirkişi ve mahkeme görüşünün kabul edileme- yeceğini, Ayrıca dava dilekçesinde;HMK 107. md uyarınca ilerde artırılmak üzere, 10.000,00 TL maddi ve 400,000,00 TL manevi tazminatın karar altına alınmasını talep etmelerine rağmen, maddi tazminat talebi yönünden müvekkili aleyhine 37.150,00 TL vekalet ücreti hesaplanmasının Avu- katlık Kanunu ve Asgari Ücret Tarifesi'ne aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava; estetik amaçlı tıbbi müdahaleden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat tale- bine ilişkindir. Mahkemenin görevine ilişkin olarak; Mahkemenin görevi dava şartlarından olup yargılamanın her aşamasında re'sen göze- tilmelidir. Dava tarihi itibari ile yürürlükte olan 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3. maddesine göre; "Tüketici": ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, "Tüketici İşlemi": mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi" ifade eder. 6502 Sayılı Kanun'un 73. maddesi bu kanunun uygulanması ile ilgili her türlü ihtilafa Tüketici Mahkemeleri'nde bakılacağını öngörmüştür.Bir hukuki işlemin sadece 6502 sayılı kanunda düzenlenmiş olması tek başına o işlemden kaynaklanan uyuşmazlığı Tüketici Mahkemesi'nde görül- mesini gerektirmez. Söz konusu hukuki işlemin 6502 sayılı kanun kapsamında kaldığının kabulü için taraflardan birinin "tüketici" olması gerekir. Somut olayda, uyuşmazlık eser sözleşmesi niteliği arz eden estetik amaçlı tıbbi müda- haleden kaynaklanmaktadır. Davacı ticari ve mesleki olmayan amaçla hareket eden gerçek kişi yani "tüketici", davalı "ticari ve mesleki amaçla hareket eden satıcı/ sağlayıcı" , dava konusu işlemise "tüketici işlemi " niteliği arz ettiğine göre 6502 sayılı TKHK'nun 73.maddesi gereği uyuşmazlığın çözümünde Tüketici Mahkemeleri görevlidir. Hal böyle iken, davanın Ticaret Mahkemesi'nde açılıp sonuçlandırılması usul ve yasa- ya aykırı bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-3 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf talebinin kabulü ile HMK 353/1-a-3 maddesi uyarınca ilk derece mah- keme kararının kaldırılmasına ve dosyanın, görevli Tüketici Mahkemesi'nde görülmesini temin için ilk derece mahkemesine iadesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 28/06/2022