T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/784
KARAR NO: 2022/2721
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/10/2021
NUMARASI: 2019/158 E - 2021/698 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 19/10/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının kullanıcısı olduğu ... nolu aboneliğin kurulu olduğu taşınmazda davacının kuyudan su çekerek fabrikalara su dağıtımı yaptığı ticari işletmesinin bulunduğunu, bu işten rahatsız olan komşusunun şikayeti üzerine davalı kurumun 10.05.2017 tarihinde işletmeye gelerek ... marka ... no.lu sayacı söküp ... marka ... no.lu sayacı taktığını, ardından da 26.05.2017 tarihli tutanak gereğince kaçak tahakkukları yaptığını,davacının işletmesinde bu tahakkuklar kadar elektrik kullanmasının mümkün olmadığını, tamamen varsayıma dayalı tahakkuk düzenlendiğini, tutanak sonrası davacının enerjisinin "trafo yetersiz" gerekçesiyle kesildiğini, davacının jeneratör ile işini devam ettirmeye çalıştığını, davacının enerji ihtiyacının karşılanması için davalı kuruma bedelsiz olarak trafo merkezi yeri tahsis etmesine rağmen davalı kurumun trafo da kurmadığını, davacı firmanın işletmesi için abonelik tesis edilmesine dair talebinin de mevcut trafo gücünün yetersiz olduğu gerekçesiyle karşılanmadığı gibi, bundan dolayı da devamlı surette davacı adına kaçak elektrik fatura tahakkuku yapıldığını, davalının kendi laboratuvarında düzenlettiği raporu kabul etmediklerini, davalı kurumun, sayacın kurulu olduğu bölgede trafo gücünün yetersiz yani alt yapısı olmaması nedeniyle davacı firmanın abone olma talebini karşılamadığını, davalı kurumun 26/05/2017 tarihli ve ... seri nolu zabıt gereğince, davacı tarafından sayaca müdahale yapıldığı gerekçesiyle 25.346,80 TL kaçak elektrik tahakkuku ve ayrıca 36.350,70 TL kaçak ek tahakkuku olmak üzere toplamda 61.697,50 TL kaçak tahakkuku yapıldığını, yeni sayacın takıldığı 10.05.2017 tarihi ile 01.03.2018 tarihi arasında davacının tüketiminin toplam 12.464 kwh ölçüldüğünü, bunun da 295 gün olmakla günlük ortalama 42,25 kwh tüketim olduğunu gösterdiğini, sözleşmedeki 15 kwh kurulu güç üzerinden günde 8 saat hesaplandığında 72 kwh hesaplandığını, davalının ise günlük 380 kwh üzerinden yaptığı tahakkukun maddi dayanağı bulunmadığı ve hukuka aykırı olduğunu, davalının normal tüketime ilişkin sayaç endeksine göre düzenlediği fatura sonrasında bir de 131.131 kwh kaçak tahakkuku yapmasının haksız zenginleşme anlamına geldiğini, davacının işletmesindeki tüketimine göre bu tahakkukun sadece 10.119,92 TL'lik kısmının davacının kabulünde olduğunu, davalının tahakkukunun ise tüketime ve ilgili mevzuata uygun olmadığını beyanla, teminatsız olarak veya mahkemece uygun görülecek teminat karşılığında dava konusu fatura borcu nedeniyle elektriğin kesilmesinin durdurulmasına, davalının davacıya abonelik tesis etmesine dair ihtiyati tedbir kararı verilmesini, devamında dava konusu kaçak tahakkukları nedeniyle davacının davalıya (10.119,92 TL dışında kalan) 51.577,58 TL borçlu olmadığının tespitine, dava konusu tahakkuklar nedeniyle bu güne kadar işletmesinde enerji kesilme tehdidi altında davalıya 41.187,62 TL ödeme yapmış olması nedeniyle, fazladan yapılan ödeme olan (davacı tarafça kabul edilen 10.119,92 TL dışında kalan) 31.067,70 TL ödemenin dava tarihinden itibaren avans faizi ile davalı şirketten istirdatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında 30.05.2016 tarihli perakende satış sözleşmesinin imzalandığını, davalı ekibinin davacının işyerinde 10.05.2017 tarihinde yaptıkları kontrolde sayacın eksik tüketim kaydettiğinin tespiti üzerine sayacın sökülerek muayeneye gönderildiğini, yapılan tespitler neticesinde davacının 10.05.2016-09.02.2017 tarihleri arasında kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini, davacı firma hakkında kaçak tutanağı tutulup kaçak elektrik faturası düzenlendiğini, davacı tarafın faturayı ödememesi üzerine hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını, davacı taraf borca itiraz ettiğinden takibin durdurulduğunu ve ardından bu davanın açıldığını, mahkemenin İİK md 72 uyarınca yetkili olmadığını, takibin yapıldığı yerin davalının yerleşim yeri İstanbul mahkemelerinin yetki alanında olduğundan yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğini, davacı tarafın elektrik kesilmemesi hususunda ihtiyati tedbir talebinin kabul edilmesinin ise, yetkili olmayan mahkeme tarafından tedbir kararı verildiğinden geçerli olamayacağını, bu nedenle ihtiyati tedbir kararının kaldırılması gerektiğini, davacı şirket hakkında Orman ve Su İşleri Bakanlığı DSİ 14.Bölge Müdürlüğünce davalı kuruma yazılan 14.02.2018 tarihli yazıda "davacı şirketin bağ evi olarak görünen yerde yüksek voltajlı elektrik enerjisi kullanma hususunun incelenerek denetlenmesi ve neticesine göre elektrik kullandırılmaması gerektiğini" bildirdiğini,davalı kurumca davacının izinsiz şekilde açılmış olan su kuyusunda kaçak elektrik kullandığının tespitinden sonra abonelik sözleşmesinin iptal edildiğini, sayacın sökülerek laboratuvar müdürlüğünde incelendiğini ve tutanak tarihinde tesisatta bulunan ... marka ... seri no'lu sayacın 02.08.2016 tarihinde sayaç kapağı açılma sinyali verdiğini, sayaç kapağının damgaları kesilerek açıldığını, sayaç içersine R, S ve T fazlarına şönt atıldığını, şöntler nedeniyle R ve S fazlarında %-18,6 oranında, T fazında %-52,3 oranında sayacın eksik tüketim kaydeder hale getirildiğinin laboratuvar raporuyla tespit edildiğini, kaçak tüketim tutanaklarının, aksi sabit oluncaya kadar geçerli resmi belge niteliğinde olduğunu, davacının kaçak elektrik kullanmadığına dair itirazlarının haksız ve yersiz olduğunu belirterek, davanın reddine, borçlu davacı hakkında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davanın açıldığı mahkeme elektriğin kesilmemesine dair tedbir kararı verdikten sonra yetkisizlik kararı ile dosyanın bu mahkemeye gönderilmesi sonrası yargılamaya devam edilmiştir. Davalı vekilinin cevap dilekçesinde bildirdiği İstanbul 14.İM 2018/8913 takip dosyasında kaçak tahakkuk bedelleri yönünden davacı şirket ile davacı şirket yetkilisi hakkında yapılan takibe karşı davacı şirket yetkilisinin takip dosyasına yasal sürede itiraz ettiği, davacı şirketin ise itiraz etmediği,davacı şirket yönünden takibin kesinleştiği, davacı vekilince davadaki talebin takip dosyasıyla ilgili menfi tespit davası olmadığı, tahakkuklarla ilgili menfi tespit talebi olduğu şeklinde açıklandığı,taleple bağlılık ilkesi gereği takip dosyasıyla ilgili bir hüküm kurulmadığı gİbi, ayrıca tedbir kararının yasal sürede infazı talep edilmemekle kendiliğinden hükümsüz kaldığının tespitiyle birlikte HMK md 396 kapsamında davadaki haklılığa ilişkin yargılamada yapılan tespitler-haklılık durumundaki değişiklik de gözetilerek, tedbir kararının kaldırılmasına karar verildiği,iki kez 25.000 TL ödendiğinin ispatlanamadığı,dava dilekçesinde ödenen tutar (takip öncesi ödenen 16.187,62 TL+takip sonrası ödenen 25.000,00 TL=) 41.187,62 TL olarak açıklandığı, istirdatı istenen dava değerinin ise bu tutar üzerinden 10.119,92 TL borcun kabul edildiği beyan edilerek mahsubu ile 31.067,70 TL olarak belirtilmiştir.Mahkemece, davacının dava konusu tesisatta aboneliği varken sayaca müdahale etmek suretiyle eksik tüketim kaydetmesine neden olduğu, bu durumun aksi kanıtlanıncaya kadar hukuken geçerli resmi belge niteliğindeki kaçak tespit tutanağıyla tespitli ve sabit olduğu, ancak davalı kurumun bu kaçak tüketim nedeniyle (aboneliğin mevcut olduğu 02/08/2016 ila sayacın söküldüğü 10/05/2017 arası dönem için) düzenlediği tahakkuk ve ek tahakkukta davacının sözleşmede yazılı olandan daha yüksek kurulu güç kullandığı (16,67 kw kurulu güç, 10 kw bağlantı gücü yerine 38 kw kurulu güç, 23 kw bağlantı gücü) ve davacının işletmesinin her gün 3 vardiya halinde kesintisiz 21 saat çalıştığı-elektrik tükettiği kabulüyle yaptığı hesabın, teknik bilirkişi tespit ve görüşleri karşısında kabulünün mümkün olmadığı ve davalı tarafça ispatlanamadığı, alınan uzman bilirkişi kök ve ek raporlarında buna ilişkin tespit ve görüşün ayrıntılı, gerekçeli, denetime açık şekilde teknik terim ve verileriyle birlikte açıklandığı, raporda sözleşme kurulu gücü ile bağlantı gücü ve tek vardiya esas alınarak yapılan hesabın dosya kapsamına uygun olduğu, rapordaki bu hesap ve görüşe itibar edilmemesini gerektirecek bir hususa/delile rastlanmamakla raporun hüküm kurmaya elverişli olduğu, ancak davada menfi tespit talep edilebilecek tutar açıkça yazılmamış ve istirdat talep edilebilecek tutar hesaplanırken dava dilekçesinde davacının kabul ettiğini belirttiği kısım dikkate alınmamış olduğu, ancak bu hususun mahkememizce hesaplanabilir basit hesap niteliğinde bulunduğu ,dva konusu kaçak tahakkuku ile ek tahakkuk toplamı (25.346,80 TL+36.350,70 TL=) 61.697,50 TL' olduğu,dava dilekçesinde bu tutarın 10.119,92 TL'sinin borç olarak kabul edildiği beyan edilip düşülerek 51.577,58 TL menfi tespit talep edildiği, bilirkişi tarafından hesaplanan ve hükme esas alınan borç 20.565,84 TL olduğundan, davacı vekilince 10.119,92 TL borç düşülerek dava değeri bildirildiğinden, davada menfi tespit talebinin kabul edilemeyeceği, davacının sorumlu olduğu ve ödemesi gerektiği bakiye borç tutarı (20.565,84-10.119,92=) 10.445,92 TL olduğu, menfi tespit talebinin kabul edilebileceği borç tutarının (51.577,58-10.445,92=) 41.131,66 TL olduğu,davacının istirdat dava değerini , kabul ettiği 10.119,92 TL borç tutarını düşerek (ödenen 41.187,62 TL-10.119,92=) 31.067,70 TL şeklinde bildirdiği, 10.119,92 TL borç ödemesi davacının kabulünde ve dava konusu edilmemiş olup, bu kısım ödenenden düşülerek dava değeri bildirildiğinden, istirdat istenen 31.067,70 TL'den, davada davacının bakiye borcu olarak raporla tespit edilen 10.445,92 TL düşüldüğünde, davada istirdat talep edilebilecek tutar (31.067,70-10.445,92=) 20.671,78 TL olduğu, davacı vekilince davadaki talebin takip dosyasıyla ilgili menfi tespit davası olmadığı, tahakkuklarla ilgili menfi tespit talebi olduğu şeklinde açıklandığı,taleple bağlı kalındığı gerekçesiyle; "Davanın kısmen kabulü ile,davalının düzenlediği 02/06/2017 tarihli kaçak tahakkuku ve aynı tarihli ek tahakkuk nedeniyle davacının davalıya 41.131,66-TL borçlu olmadığının tespitine, davadaki 31.067,70-TL istirdat isteminin kısmen kabulü ile, ödenen 20.621,78-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan istirdadı ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin menfi tespit ve istirdat istemlerinin reddine" karar verilmiştir. Kararı davalı vekili istinaf etmiştir. İstinaf dilekçesinde; davalı şirketin davacı ile yapmış olduğu perakende satış sözleşmesi sayaca müdahale edildiği tespit edilerek iptal edildiğini,davaya konu elektrik kullanımının yapıldığı yerde sadece küçük bir bağ evi bulunmasına rağmen yüksek voltajlı elektrik kullanılması hayatın olağan akışına ters olduğunu,bunun sebebinin ise izin alınmadan açılan kuyulardan su satışı olduğunu, laboratuvar müdürlüğünden gelen yazıda belirtildiği üzere '' R ve S fazında % - 18,6 ve T fazında % 52,3 oranında eksik kayıt yaptığı '' tespit edildiğini,söz konusu sayacın muayenesinin Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının yetkilendirmiş olduğu bir laboratuvarda yapıldığından, inceleme sonucu yapılan tespit ve kaçak tahakkukunda herhangi bir hatanın da bulunmasının mümkün olmadığını,kaçak tutanağının aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğunu,sunulu 26.05.2017 tarihli ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağına göre; ... Marka ... seri numaralı sayacın 02.08.2016 tarihinde sayaç kapağı açılma sinyali vermiş sayaç kapağının damgaları kesilerek açılmış ve sayaç içerisine R,S ve T fazlarına şönt atıldığı, şöntler nedeniyle R ve S fazlarında % -18,6 oranında ve T fazında % -52,3 oranında sayacın eksik tüketim kaydı yaptığının tespit edildiğini,26.05.2017 tarihli tutanağa istinaden son ödeme tarihi 12.06.2017 olan kaçak elektrik faturası ve eksik tüketim faturası düzenlendiğini, bu faturaların ... İnş. Şti. adına düzenlendiğini,kaçak elektrik faturasındaki enerji miktarı 43.659 kWh ve bu tüketime karşılık gelen kaçak elektrik faturasının 25.346,80 TL ve eksik tüketim faturası olarak 36.350,70 TL olarak hesaplandığını,hükme esas alınan söz konusu raporda '' ... Her ne kadar işletmede kaçak kullanım olduğu görülmekte ise de ...'ın kullandığı kurulu güç değerinin uygun olduğu ancak vardiya sayısının ise 3 olduğunu gösterir kesin tespit olmadığından vardiyanın 1 alınması gerektiği ... '' yolundaki görüşün kabulünün mümkün olmadığını,yönetmeliğin ilgili maddesinde vardiya sayısının tespitinde davalı şirket kayıtlarının esas alınacağının belirtildiğini, davalı şirket kayıtlarının ise sayaç endeks bilgileri ve özellikle hangi saatlerde tüketim yapıldığına ilişkin bulunduğunu, Nitekim Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin Kaçak Elektrik Tüketimini düzenleyen 29/2 maddesi şu şekildedir: (2) Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat kabul edilir. b) Tarımsal sulama abonelerinde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat olarak kabul edilir. c) Sanayi abone grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat kabul edilir. ç) Diğer abonelerde; 8 saat kabul edilir. d) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır. (3) İkinci fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin ikinci fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise, tespit edilen saatler esas alınır. Hükmü bulunduğunu, davalı şirket tarafından yapılan incelemede, sayaç kayıt dökümü ve tüketim ekstrelerinde dava konusu yerde günde 3 vardiya çalışılarak elektrik tüketimi yapıldığı tespit edildiğini, ... numaralı tesisata ait ... numaralı sayacın laboratuvar sonucuna istinaden tanzim edilen ... numaralı tutanağa ait kaçak tespitinin doğru olduğunu,raporda ise; ... numaralı tutanağa ait tahakkuk hesabında tüketim noktasının 3 vardiyalı olarak çalıştığı yönünde bilgi ve belge olmaması sebebiyle 1 vardiyalı olarak hesaplama yapılması gerektiği belirtilerek yapılan hesaplamaların 1/3 kadar kurumun alacaklı olduğunun hesaplandığını, ilgili tesisatın su kuyusu olduğu yer altından su çıkarılan bir tesis olduğunun belirtildiğini, ... numaralı sayacın tüketim bilgilerine yapılan incelemede sayacın sökülme endeksine göre toplam 15626 kWh'lik tüketimin;T1 zaman diliminde 6723 kWh tükettiği tespit edilerek T1 zaman diliminin toplam 11 saat olması sebebiyle ortalama 1 saat başına düşen tüketim 611 Kwh olduğu, T2 zaman diliminde 3526 kWh tükettiği tespit edilerek T2 zaman diliminin toplam 5 saat olması sebebiyle ortalama 1 saat başına düşen tüketim 705 kWh olduğu,T3 zaman diliminde 5376 kWh tükettiği tespit edilerek T3 zaman diliminin toplam 8 saat olması sebebiyle ortalama 1 saat başına düşen tüketim 672 kWh olduğu hesaplandığını,inceleme sonucunda sayacın kayıt ettiği tüketimin gün içerisindeki dağılımına bakıldığında 3 vardiyalı olarak çalıştığının açıkça görüldüğünü,bilirkişinin belirttiği gibi 1 vardiyalı çalışma yapılmış olsaydı tüketimin tek zaman dilimi içinde olması gerektiğini, tüketim noktasının su dolum tesisi olarak kullanıldığı belirtildiğinden ve sayaçtaki tüketimlerin gün içerisinde dağılımı eşit olduğu görüldüğünden davalı şirketin yapmış olduğu hesaplamada hata olmadığını,bilirkişinin tek vardiya üzerinden hesaplama yapmasının hatalı olduğunu,davacı adına ... hesap numarası üzerine tahakkuk ettirilen 2017/06 dönem dağıtım borç tutarının son ödeme tarihi geçmesi sebebiyle yasal takip süreci içerisinde icra sevki yapıldığını,10.03.2018 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyası açılmış olup kalan 51.188,85 TL dağıtım icra borcu bulunduğunu, 6-) 08.05.2014 tarihli Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin ilgili maddeleri doğrultusunda müvekkil şirket tarafından yapılan kaçak işlem ve tahakkuku hukuka uygun olup haksız ve yersiz davanın reddi gerektiğini, Kaçak elektrik enerjisi tüketimi MADDE 26 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin; a) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, c) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında; yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. (2) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde bu Bölüm uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde kaçak tespit süreci başlatılır.(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Kaçak işleminin başlatılması için bu sürecin sonunda kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti gereklidir.(4) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek sayacı mühürler ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur. Kaçak elektrik enerjisi kullanımı tespit süreci MADDE 27 – (1) 26 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan hususlar göz önünde bulundurularak; kullanım yerinde yapılan kontrollerde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından; a) Dağıtım sistemine veya ölçü sistemine ya da tesisata tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle yapılan müdahalelerin tespiti veya 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi hallerinde, b) Elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek tüketilmesi halinde, c) Sayaçların tüketimleri doğru kaydetmediği şüphesi bulunması durumunda sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile incelemeye alınır. Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-2’de yer alan sayaç sökme takma tutanağı düzenlenir. İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin labaratuvar raporu ile tespiti halinde, EK-1’de yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir. (2) Tutanaklarda yer alan bilgilerin eksiksiz ve okunaklı olarak doldurulması esastır. Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması MADDE 28 – (1) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için, a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre,hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kW, diğerlerinde 5 (beş) kW’ın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’ın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.(3) Mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.(4) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplanır hükümleri bulunduğunu,davalı şirket tarafından yapılan tespit ve tahakkukta herhangi bir hata olmadığını,bilirkişi raporunun mevzuata uygun düzenlenmediğini,eksik ve hatalı incelemeleye dayandığını,Bu raporun hükme esas alınması ile Hukuki Dinlenilme Hakkının ve Adil Yargılanma Hakkının ihlali mahiyetinde olduğunu,ayrıca davacının ödeme yaptığı ve fazla ödediği iddiasına ilişkin olarak, bu iddiayı kabul etmemekle birlikte, bir an için haklı olduğunun davacının bu ödemelerini yaparken ihtirazi kayıt öne sürmediğinden ödediği bedeli talep edemeyeceğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava, davacı hakkındaki kaçak ve kaçak ek tüketim tahakkukları yönünden takip öncesi menfi tespit ve ödenen kısım yönünden istirdat talebine yöneliktir.Alınan bilirkişi kök ve 2 ek raporu kapsamında ,davacının aboneli kullanımı döneminde sayaca şönt bağlantısı şeklinde müdahalesi kapsamında 19/08/2016-16/01/2017 tarihleri arasında hiç tüketim kaydetmediği, tüketim eğrisinin mevcut durumu ile ...'ın tespitlerinin, kaçak elektrik kullanımını doğruladığı, davalının davacı tesisatındaki sayacı söktüğü 10.05.2017 tarihinden geriye doğru 90 gün için 09/02/2017-10/05/2017 arası için kaçak tahakkuku, 09/02/2017'den geriye doğru 191 gün için de 02/08/2016-09/02/2017 arası için kaçak ek tahakkuk düzenlediği, taraflar arasındaki (kaçak tespiti sonrası davalı tarafından feshedilen/iptal edilen) abonelik sözleşmesinde dava konusu tesisatta kurulu gücün 16,6 kwh, bağlantı gücünün 10 kwh olduğunun yazılı olduğu, 10 kwh bağlantı gücünden tek vardiya tüketimde günlük tüketimin 70 kwh hesaplandığı, davacının tüketim eğrisine göre ise bazı günler günlük tüketimin 240 kwh'a çıkmış göründüğü, bu durumun ya yüksek kurulu güç kullanımından ya da üç vardiya çalışmadan kaynaklanabileceği, davalı kurumun kaçak tahakkuklarında her ikisini de hesaba esas alarak (sözleşmede yazılı 10 kwh güç yerine) yüksek kurulu güç kullanıldığı ve davacının işletmesinin 3 vardiya halinde yani 21 saat çalışarak elektrik tükettiği kabul edilerek tüketim hesabı ve tahakkuk yapılmış ise de, bunun kabul edilemeyeceği, davacının işletmesinin üç vardiya halinde çalıştığının ispatlanamadığı,bu durumda hesapta tek vardiya esas alınması gerektiği, sözleşmede yazılı olan kurulu güç ve bağlantı gücü ile tek vardiyaya göre hesap yapıldığında, davacının kaçak kullanımının bedelinin ilgili EPDK mevzuatı ve tarifeleri kapsamında "8.448,94 TL tahakkuk, 12.116,90 TL ek tahakkuk" olmak üzere toplam 20.565,84 TL hesaplandığı anlaşılmıştır. İki adet ek raporda yine sözleşmedeki kurulu güç ve tek vardiya hesabına göre hesaplama yapılması gerekirken yüksek kurulu güç ve 3 vardiya sistemine göre yapılan kaçak tahakkuk ve ek tahakkukunun yerinde olmadığı,kaçak kullanımın bulunduğu, ancak davalının hesaplama sisteminin hatalı olduğu gerekçeleri ile belirtilerek yine davacının davalıya toplam 20.565,84 TL borçlu olduğu belirtilmiştir.Dosya kapsamından davacının abonelik sözleşmesinin bulunduğu süreçte sayaca şönt olarak bilinen şekilde müdahale ederek 19/08/2016-16/01/2017 tarihleri arasında hiç tüketim kaydetmemesini sağladığı açıktır.Düşen sayaç tüketim eğrileri ile ile bu husus açıklığa kavuşmuştur.İspat hususuna gelince; Türk Medeni Kanunu’nun 6.maddesi hükmü uyarınca; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlüdür. Gerek doktrinde, gerek Yargıtay içtihatlarında kabul edildiği üzere ispat yükü hayatın olağan akışına aykırı durumu iddia eden ya da savunmada bulunan kimseye düşer. Öte yandan ileri sürdüğü bir olaydan kendi yararına haklar çıkarmak isteyen kimse iddia ettiği olayı kanıtlamakla yükümlüdür.Ancak davacın sözleşmede belirtilenden daha yüksek kurulu güç kullandığını ispat eder şekilde davalının dosyaya sunduğu delile rastlanmadığı gibi,davacının bu yerde 3 vardiya halinde çalıştığı da yine davalı tarafça ispatlanamamıştır.Bu durumda davalının hesaplamaya yönelik bilirkişi raporlarına karşı itirazları yerinde görülmemiştir.Bilirkişi kök ve ek raporları ilgili yönetmelik ve mevzuat hükümlerine uygun,taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli bulunmuştur.Yeni bilirkişi incelemesinin davaya katkısı olmayacaktır.Mahkemenin kararı usul ve hukuka uygundur. Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Alınması gereken 2.809,70 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 880,82 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.928,88 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.19/10/2022