T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/2297
KARAR NO: 2022/1811
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
BAŞKAN: CANAN SEÇGİN (34955)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/07/2021
NUMARASI: 2018/1203 E - 2021/604 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 14/06/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; Davacı müvekkilinin "... Mah. ... Cad. No:... Kadıköy/İstanbul" adresinde 20/04/2017 tarihinde fırın işletmesi açtığını, hemen akabinde işletmenin elektrik aboneliği için davalı firmaya başvurduğunda "kendisinden önce söz konusu yerde yer alan ticari işletmenin borcu olduğu ve bu borcun ödenmesi gerektiği"nin belirtildiğini, davacının 2 ay süreyle beklediğini, herhangi bir gelişme olmaması üzerine yeniden davalı alacaklı şirkete baş vurduğunu, 2017'nin 10.ayında taraflar arasında sözleşme imzalandığını, ancak davalı tarafından müvekkili adına haksız olarak kaçak elektrik bedeli tahakkuk edildiğini ve İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosya üzerinden takibe girişildiğini beyanla takip konusu alacak edeniyle borçlu olmadığının tespitine, davalının %20'den aşağı olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; Davacı vekilinin "25/10/2017 tarihinde abonelik sözleşmesi imzalandığı ve kaçak tutanağı tutulamayacağı"nı beyan ettiğini, oysa davaya konu icra takibinin davacı hakkında 15/01/2018 tarihinde tutulan kaçak tutanağına dayandığını ve bu tutanağın kesik olan elektriğin açılıp kullanmaktan dolayı düzenlendiğini, kaçak tespit tutanaklarının aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden olduğunu, müvekkili şirket tarafından yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığını, davacının takip konusu borçtan sorumlu olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davacının davasının KISMEN KABULÜYLE; İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... Esas İcra takibi sebebiyle takip tarihi itibariyle 11.042,27 TL asıl alacak ,561,68 TL gecikme faizi ,101,10 %18 KDV olmak üzere toplam 11.705,06 TL bedel yönünden borçlu olduğu kalan bedel yönünden davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, kötüniyet tazminatı talebinin reddine" karar verilmiştir.İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Yerel mahkemenin sözlü yargılamaya geçildiğini bildirmediğini, sözlü yargılama için ayrı bir gün tayin etmediğini ve taraflara son sözlerini sormadığını, yargılama usulüne ilişkin HMK hükümlerinin ihlal edildiğini, Her ne kadar dava Ticaret Mahkemesi'nde açılmış ise de dava konusu uyuşmazlığın Ticaret Mahkemesi'nin görev alanı dışında kaldığını, davacı "tacir" veya "sanayici" kapsamında kal madığı gibi, davanın da "mutlak ticari dava" niteliğini taşımadığını, bu nedenle davanın Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülmesi gerektiğini, Dava konusu borcun davacı hakkında düzenlenen 15/01/2018 tarihli kaçak tespit tutanağına dayandığını, davacının kaçak elektrik kullanımının tutanak içeriği ile sabit olduğunu, Bilirkişi raporunda perakende satış sözleşmesi yapıldığından bahisle 8 saat üzerinden hesaplamaya gidilmiş ise de ,somut olayda sözleşme yapıldığını, sonrasında kaçağa dönülmüş olmakla 8 saat üzerinden hesaplama yapılamayacağını, yine sözleşmenin kurulu gücü 38,33 kWh iken bilirkişi kurulunca ısrarla 0,60 çarpan uygulanmasının hatalı olduğunu, Davacı hakkında birden çok kaçak tutanağının bulunduğunu, uyuşmazlık konusu tuta- nağın 20/09/2019 tarihi esas alınarak 118 gün üzerinden tahakkuklandırıldığını, kaçak döneminin 20/09/2017-15/01/2018 dönemine ilişkin olduğunu, davacının hem sözleşme imzalamadan (25/10/ 2017 tarihinden önce) elektrik enerjisi kullandığını, hem de kendi döneminde kesme yapıldığını, müvekkili şirket tarafından yapılan tahakkuk ve hesaplamanın doğru olduğunu, Bilirkişi raporunun eksik incelemeye dayandığını, Ayrıca icra takibi davacının itirazı üzerine durduğundan eldeki davanın açılmasında hukuki yarar bulunmadığını beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava, İİK 72 maddesine dayalı menfi tespit talebine ilişkindir. Mahkemenin görevi yönünden; Eldeki dava, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tari- hinden sonra 13/10/2018 tarihinde açılmıştır. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için, uyuşmazlık konusu işin, taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da taraf- ların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır. Yine, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. 6335 Sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5 inci maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret Mahkemeleri'nce görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 1. maddesi gereğince kamu düzenine ilişkin olduğundan, ilk derece mahkemesi, istinaf ve temyiz aşamasında re'sen incelenir.Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı Ticaret Şirketi, davacı ise gerçek kişi olup dosya içinde ticaret sicil kayıtları bulunmamaktadır. Taraflardan birinin tacir olmadığı davada, diğer tarafın ticari şirket olması davanın Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülmesini gerektirmez. Dosya kapsamında tacir araştırması yönünden yapılmış bir araştırma bulunmadığı görülmektedir. Yargılama usulüne ilişkin olarak; her iki tarafın hazır olduğu ve bileşik olarak yapılan celse de tahkikata ilişkin beyanları alınmış, sözlü yargılama yargılamaya geçilerek son sözleri sorulmuş olmakla yargılama usulü yönünden usul ve yasaya aykırılık tespit edilmemiştir. Hukuki yarar ile ilgili olarak; Hukuki yarar HMK 114/1-h maddesinde dava şartları arasında sayılmış olup davalı vekili,davacının itirazı üzerine takip durduğundan menfi tespit davası açılmasında hukuk yarar bu- lunmadığını iddia etmektedir. Ancak celp edilen İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasının tetkikinde; davalı ... tarafından davacı ... aleyhine ... nolu sözleşme hesabına ait kaçak bedelinden kaynaklanan 21.945,91 TL asıl alacak + 952,45 TL gecikme faizi + 171,44 TL KDV olmak üzere toplam 23.069,80 TL alacağın tahsili talebiyle ilamsız icra takibine girişildiği, borçlunun itirazı üzerine takip durmuş ise de, cebri icra tehdidi ortadan kalk- madığından eldeki davanın açılmasında hukuki yarar bulunduğu tartışmasızdır. Esasa ilişkin olarak; Davacının işyerinde 15/01/2018 tarihinde yapılan kontrollerde "kesik olan elektriğin açılıp kullanıldığı"ndan bahisle davacı adına kaçak tespit tutanağı düzenlendiği ve bu tutanaa dayalı olarak tahakkuk olunan borcun ödenmemesi nedeniyle takip başlatıldığı anlaşılmaktadır. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2020/1703 Esas, 2020/3655 Karar nolu ilamında belirtildiği üzere; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından hazırlanan ve 08/05/2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26. maddesinin; (a) fıkrasına göre, gerçek veya tüzel kişilerin; "Kullanım yerine ilişkin olarak; pera- kende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi," (b) fıkrasına göre; "Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi," (c) fıkrasına göre de; "Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında; yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması," kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak tanımlanmıştır. "Kaçak Elektrik Tüketim Miktarının Hesaplanması"başlıklı 28.madde; (1) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için, a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre,b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kW, diğerlerinde 5 (beş) kW’ın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,b) Diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’ın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapıla- maması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir. (3) Mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 26. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplanır. Kaçak Elektrik Tüketim Miktarının Hesaplanmasında Ve Faturalamada Esas Alınacak Süre başlıklı 29.madde; "(1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalan- dırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır. a) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde,1) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez. 2) (1) numaralı alt bentte belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak (1) numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 3) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. c) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.(2) Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat kabul edilir. b) Tarımsal sulama abonelerinde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat olarak kabul edilir. c) Sanayi abone grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat kabul edilir. ç) Diğer abonelerde; 8 saat kabul edilir. d) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır. (3) İkinci fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin ikinci fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise, tespit edilen saatler esas alınır." şeklinde hükümler içermektedir. Somut olayda; taraflara arasında dava konusu iş yeri için 25/10/2017 tarihli Perakende Satış Sözleşmesi imzalanmış olup davacının aboneliğinin devamı sırasında kesik olan enerjinin açıl- ması suretiyle elektrik enerjisi kullanıldığından bahisle 15/01/2018 tarihli tutanak düzenlenmiştir. Her ne kadar davalı vekili "taraflar arasında abonelik sözleşmesi imzalanmış ise de davalının kaçak kulla- nımı nedeniyle kaçağa dönüldüğünü" iddia etmiş ise de tutanağın düzenlendiği 15/01/2018 tarihi itibarıyla sözleşmenin fesih, iptal vs nedeniyle sona erdirildiğine dair bilgi ve belge bulunmamaktadır. Abone durumundaki davacının kaçak elektrik kullanımı taraflar arasındaki sözleşmeyi geçersiz hale getirmeyeceğinden dava konusu olay "aboneli kaçak" olarak değerlendirilmelidir. Davalı vekili davacı hakkında bu iş yerinde kaçak kullanımına ilişkin daha önceki tarihlerde de tutanak düzenlendiğini, davacının dava dilekçesinde de 20/04/2017 tarihinden bu adreste elektrik tükettiğini bildirdiğini, kaçak kullanım süresinin mühürleme tarihi olan 20/09/2017 tarihinden kaçak tutanağının düzenlendiği 25/01/2018 tarihine kadar 118 gün olarak değerlendirilmesi gerek- tiğini iddia etmekte, bilirkişi tarafından 90 günlük süre üzerinden yapılan hesaplamaya itiraz etmek- tedir. Bilirkişi kurulu ek raporunda 20/09/2017 tarihli mühürleme tutanağından tüketici bilgileri kıs- mında İ...nın isminin bulunduğu, davacının kaçak elektrik süresinin kesin olarak bilin- mediğinden bahisle 90 günlük sürenin uygulanması gerektiği belirtilmiştir.Ancak davacı hakkında düzenlenmiş bir mühürleme tutanağı bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Davalının diğer itirazı ise; çalışma süresine ilişkin olup günlük çalışma süresinin 9,6 saat üzerinden hesaplanması gerektiği ileri sürülmüş ise de Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nde " Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artı- rılarak uygulanır" denilmiş olup davacının perakende satış sözleşmesi bulunduğundan 8 saat üzerin- den hesaplama yapılmasında usule aykırılık bulunmamaktadır. Bilirkişi kurulunca hesaplamada 0,60 çarpan uygulanmış ise de EPTHY'nin 28 2/b maddesine göre 0,60 çarpan ancak birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri olmaması halinde uygulanacaktır. Bilirkişi raporu tutanak tarihinde yürürlükte olmayan EPMHY hükümleri çerçevesinde düzenlenmiş olup hükme ve yargısal denetime elverişli değildir. Davalının itirazları giderilmemiş, dava konusu aydınlanmamıştır. Buna göre mahkemece; Öncelikle, davada davacının vergi kayıtları, vergi matrahları, ticaret sicil ve esnaf oda kayıtlarının celbi, Bakanlar Kurulu'nca çıkartılan, esnaf-tacir arası ayırıma dair kararnamedeki gelir sınırının dosyaya alınması ile davacının "tacir" ve/veya " esnaf" olup olmadığı, işletmesinin esnaf iş letmesi kapsamında kalıp kalmadığı, hangi usule göre defter tuttuğu, davanın ticari işletmesi ile ilgili olup olmadığı, TTK 4 ve 5.md gereğince, ticaret mahkemesi sıfatıyla faaliyet gösteren mahkemenin iş bu uyuşmazlığın çözümünde görevli olup olmadığı, yani göreve ilişkin dava şartının bulunup bulun- madığı hususunun tespiti, mahkemenin görevsiz olduğu anlaşılması halinde göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi, Davanın açıldığı mahkemenin görevli olduğunun anlaşılması halinde ise; varsa davacı hakkında düzenlenmiş mühürleme tutanağının dosyaya ibrazının sağlanması, sonrasında tutanak tarihi itibarı ile yürürlükte olan EPTHY hükümler çerçevesinde davacının takip konusu kaçak kullanım- dan kaynaklanan borcunun tespiti hususunda, önceki bilirkişiler dışında konusunda uzman Elektrik Mühendisi bilirkişiden hükme ve denetime elverişli, itirazları giderici yeni rapor aldırılarak hasıl ola- cak sonuca göre karar tesisi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 14/06/2022