T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1593
KARAR NO: 2022/559
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/02/2021
NUMARASI: 2018/949 E - 2021/45 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 24/02/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı ile davalı arasında 01/01/2017 tarihinde 12 aylık elektrik tedarik sözleşmesi kapsamında faturaların vadesinde ödenmemesi üzerine icra takibi başlatıldığını, iş bu faturaların geciktirilmesi üzerine sözleşme feshedilerek yine sözleşme hükümleri uyarınca cezai şart faturası keşide edildiğini , İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... numaralı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalının takibine itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile asgari %20 inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, sektörde yaşanan kriz nedeniyle sözleşmeden doğan tüketim bedellerini son zamanlarda bir kısım gecikmelerin yaşandığını, taraflar arasındaki sözleşmenin süresi bittikten sonra aynı koşullarla yenileceğine ilişkin bir hüküm olmamasına rağmen sözleşmenin maddelerinden yola çıkılarak takip konusu alacağı talep etmenin mümkün olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyada davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında 44.446,68 TL sözleşme ceza tutarı ,5.333,00 TL icra cezai şart, 466,69 TL'nin ise takip öncesi işlemiş faiz olmak üzere toplam 50.246,37 TLnın faizi ile tahsiline dair ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu anlaşılmıştır.Mahkemece, davalının 07/03/2018 tarihinde noterden takip konusu faturayı iade etmek suretiyle iade faturası düzenlemiş ve bu iade faturası 13/03/2018 tarihinde davacıya tebliğ edildiği.bu noktadan sonra artık borçlunun hal ve davranışlarıyla ödemeyi yapmayacağının belli olduğu, borçlu alacaklıya önceden bildirimde bulunarak borcu vadesinde ifa etmeyeceğini bildirmişse borçlunun temerrüde düşürülmesi için 7 günlük atıfet süresinin beklenmesinin gereksiz ve yararsız olduğunu, 14/03/2018 tarihi, yani atıfet süresinin dolması beklenmeksizin 07/03/2018 tarihi itibariyle temerrüt olgusunun sübuta erdiğini,buna göre icra ceza bedeline ilişkin 2 nolu, 5.333,00 TL bedelli alacak kaleminin de yerinde olduğunu, ayrıca işlemiş faiz bedeli 466,69 TL'nin de sözleşmenin 4.2 maddesine göre temerrüt tarihinden takip tarihine değin, sözleşmesel yıllık % 54 oranında işlemiş temerrüt faizi olarak isteyebileceği,mahkemece resen işlemiş faiz hesabı yapıldığı, talep talebinin 3 nolu alacak kalemine ilişkin bedelin de %54 faiz oranına göre doğru olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle; "Davanın kabulü ile; 1-İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra takip dosyasına vaki olmuş itirazın İİK'nın 67/1 maddesi gereğince iptali ile; takip talebindeki kayıp ve şartlarla takibin aynen devamına, 2-Alacak cezai şarttan kaynaklandığından tenkis yapıp yapmamak mahkemenin takdiri indirim hallerinden olduğundan icra inkar tazminat isteminin reddine" karar verilmiştir.Kararı davalı vekili istinaf etmiştir. İstinaf dilekçesinde; eksik inceleme ile karar verildiğini,sözleşmenin 7.1 maddesinde ".. sözleşmenin , sözleşme süresi içerisinde, sözleşmedeki fesih koşulları dikkate alınmadan herhangi bir tarihte fesih edilmesi haline bağlı olarak" bir cezai şart maddesi daha düzenlenerek bu madde de özetle ; " eğer abone sözleşme süresi içerisinde sözleşmedeki fesih koşullarına uymadan sözleşmeyi fesih eder veya başka bir tedarikçiden elektrik aldığı tespit edilirse, abone son 12 dönem ait faturalarının en yüksek döneme ait fatura bedelinin 2 katı kadar cezai şartı tedarikçiye ödeyecektir " şeklinde bir cezai şart düzenlemesi bulunduğunu, bu 7.1. madde düzenlemesinde anılan cezai şartın , son derece açıkça sadece ve özel olarak :"... abonenin ,sözleşmeyi, sözleşmede belirtilen şekilde fesih etmemesi veya sözleşme süresi içerisinde başkaca bir tedarikçiden elektrik alması haline bağlanmış bir cezai şart düzenlemesi olduğunu,öncelikle bir sözleşmede zaten aynı duruma birden fazla cezai şart yüklenemeyeceğini,26.7.2019 tarihli bilirkişi raporunda , sözleşmenin 7.1 maddesinde anılan ".. 12 aylık dönem içindeki en yüksek faturanın 2 katı tutarında cezai şart istenebilmesini.." sözleşmenin 7.1 'de ki hallerle feshine bağlamış ve davacının sözleşmeyi fesih etmesi nedeniyle 7.1. gereği cezai şart isteyemeyeceği,icra ceza bedeli ve gecikme zammı isteyemeyeceği şeklinde, belirlendiğini, 12.6.2020 tarihli ek bilirkişi raporunda "..davacının sözleşmenin 7.2 maddesi gereğince 44.446,68 TL cezai şart olacağı bulunduğu, ancak icra ceza bedeli ve işlemiş temerrüt faizi alacağı bulunmadığı .." şeklinde rapor verildiğini, kök ve ek raporların da birbiri ile çelişkili olması nedeniyle ve sonucuyla , çelişkiyi giderecek yeni bir heyetten yeni bir rapor alınmasının zorunlu olmasına rağmen, ilk derece mahkemesi bu konudaki talebi kabul etmeyerek açıkça usul ve yasaya aykırı karar verdiğini, olmakla , yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasını ilişkin taleplerini tekrar ettiklerini,ayrıca 31.8.2020 tarihli bilirkişi raporunda da ; "..cezai şartın davalının mahvına sebebiyet vereceği .."şeklinde rapor verildiğini,davacı tarafından, gerek icra takiplerine konu ettiği fatura borçları gerekse ödeme süresi geçtikten sonra ödenmiş bulunan diğer fatura borçları da , davalı şirketten hiçbir ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin tahsil edildiğini, davalının şirketle sözleşmeyi fesih etmeyerek enerji vermeye devam ettiğini ihtirazi kayıt ileri sürmeden asıl borcun ifasının kabul edilmesi halinde ,artık cezai şart istemek hakkının sona erdiğini,sözleşmenin 7.2 maddesinin davacının talep ve davasına dayanak teşkil edebilmesinin mümkün olmadığını, bu madde de davacıya herhangi bir faturanın zamanında ödenmemesi halinde tedarikçinin portföyünden çıkarmak hakkı olmasına rağmen ,birçok icra takibi açan, ödemelerini düzenli alamayan davacının ;gecikmeli ödemeleri ve icra takibine konu ettiği asıl alacağını ihtirazi kayıt ileri sürmeden kabul etmesi, sözleşme konusu edimini /hizmeti vermeye aynen devam etmesi nedeniyle ve sonucuyla da , artık sözleşmede anılan tüm cezai şartlara, gecikme bedeline, icra ceza bedeline ilişkin haklarını kaybedeceği ve hal böyle iken davacının davasının reddi gerektiğinin açık olduğunu,cezai şartın ,davalının mahvına sebebiyet vereceğinin bilirkişi raporu ile belirlendiğini ve davanın reddi veya hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini, takibe dayanak fatura ile talep edilen cezai şart faturasına,icra cezai bedeli ve yıllık %54 faiz talebinin usulsüz olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre,Dava, fatura bedellerinin geç ödenmesi nedeniyle fesh edilen sözleşme uyarınca talep edilen cezai şart faturasının tahsiline yönelik yapılan takibe itirazın iptali ile icra inkar tazminatı talebine ilişkindir. Elektrik mühendisi ... ve Mali Müşavir ...'den alınan kök raporda; "a) Sözleşmenin feshedilmesinin sözleşme hükümlerine uygun olup olmadığı: davalı, kullandığı elektrik enerjisine ilişkin faturaları son ödeme tarihlerine kadar ödememiştir.Taraflar arasında yapılan 01.12.2016 tarihli elektrik enerjisi satış sözleşmesinin 4.3. Maddesinde; |“Tanzim edilmiş bir faturada belirtilen son ödeme tarihinden yedi iş günü geçmiş olmasına rağmen fatura |bedelinin tam olarak ödenmemiş olması halinde , herhangi bir ihbar, ihtar ve önele gerek olmaksızın tedarikçi sözleşmeyi tek taraflı fesih hukukuna sahiptir” hükmü vardır. Yine sözleşmenin 7.2. Maddesinde; “Abonenin :sözleşme boyunca herhangi bir faturasını son ödeme tarihinden önce kısmen veya tamamen ödememiş olması halinde tedarikçinin aboneyi portföyden çıkarma hakkı vardır” hükmü yer almıştır. Davalı, faturaları son ödeme tarihlerine kadar ödemeyerek, sözleşmenin 4.3. ve 7.2. Maddelerini ihlal etmiştir. Bu nedenle, davacı şirket, sözleşmenin 4.3. ve 7.2. Maddeleri gereğince sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetmiştir. Davacı şirketin. sözleşmeyi tek taraflı feshetmesi sözleşme hükümlerine uygundur. b) Davacı şirketin tahakkuk ettirdiği ceza-i şartını sözleşmeye uygun olup olmadığı: davacı şirket, sözleşmenin 7.1. Maddesine dayandırarak son bir yılın en yüksek bedelli 2017-07 dönem faturasının iki katı olan 44.446,68 TL ceza-i şart bedeli tahakkuk ettirmiştir. Ancak, sözleşmenin 7.1. Maddesinde ; “Sözleşmede anılan hallerin dışında sözleşme, süresi içerisinde abone tarafından feshedilemez. Sözleşme imzalanmasının ardından tedarikçi tarafından herhangi bir. dönem faturası çıkıp çıkmadığına bakılmaksızın abone tarafından sözleşme süresi içerisindeki sözleşmedeki fesih koşulları dikkate alınmadan herhangi bir tarihte fesih edilmesi, veya başka bir tedarikçi tarafından talep edilmesi halinde abone en yüksek döneme ait fatura toplamının iki katı kadar ceza-i şartı tedarikçiye ödemeye kubul eder." hükmü yer almıştır.Bu hükme göre, ceza-i şart tahakkuk ettirilebilmesi için sözleşmeyi davalının feshetmesi gerekmektedir.Halbuki, sözleşmeyi davacı şirket feshetmiştir. Bu nedenle, davacı şirketin tahakkuk ettirdiği 44 446,68 TL ceza-i şart bedeli sözleşmenin 7.1. maddesine aykırıdır. Bundan dolayı, davacı şirket,davalıdan ceza-i şart bedeli talep edemeyecektir.c) Davacı şirketin davalıdan icra ceza bedeli talep edip edemeyeceği:Davacı şirket, ceza-i şart bedelinin %12'si olan 5.333,00 TL icra ceza bedeli tahakkuk ettirmiştir.Ancak, yukarıda açıklandığı üzere davalıya ceza-i şart bedeli tahakkuk ettirilemeyeceğinden icra ceza bedeli de söz konusu olmayacağından davacı şirket, davalıdan icra ceza bedeli talep edemeyecektir. d)Davacı şirketin davalıdan gecikme zammı /faizi talep edip edemeyeceği:Davacı şirket, 466,69 TL gecikme zammı tahakkuk ettirmiştir. Ancak, yukarıda açıklandığı üzere davalıya ceza-i şart bedeli tahakkuk ettirilemeyeceğinden gecikme zammı da söz konusu olmayacağından davacı şirket, davalıdan gecikme zammı talep edemeyecektir."hususları belirlenmiştir. İtiraz üzerine bu kez bilirkişiler Mali müşavir ... ile borçlar hukukçusu Prof Dr. ...'den alınan ek raporda ise; "Davalı abonenin fatura bedellerini vadesinde ödemediği,bu nedenle davacı/tedarikçi tarafından, ödenmeyen fatura bedellerinin tahsili için icra takipleri başlatılmış olduğu, bu durumun davacı/tedarikçi için katlanılmaz hale gelmesi nedeniyle de, sözleşmenin 7.2 nolu maddesi hükmü uyarınca sözleşmenin davacı/tedarikçi tarafından haklı olarak feshedildiği anlaşılmaktadır. Davalı/abonenin fatura bedellerini sürekli olarak vadesinde ödememesi ve bundan dolayı davacı/tedarikçinin fatura bedellerinin tahsili için icra takibi başlatmak zorunda kalmış olması nedeniyle; davacı/tedarikçinin taraflar arasındaki sözleşmeyi, 7.2 nolu madde hükmüne istinaden haklı olarak feshetmiş olduğu, 7.2 nolu madde hükmüne istinaden (7.1 nolu maddede düzenlenmiş olan) cezai şart bedelinin tahsilini davalıdan talep etmeye hak kazanmış olduğu kanaatine varılmıştır. Davacının talebe hak kazanmış olduğu cezai şart alacağının tutarı, kök raporda (sayfa 6'da) 44.446,68 TL olarak hesaplanmıştır. Sözleşmenin 7.2 nolu maddesine göre, davalının borçlarını ihlal etmesi halinde davacı sözleşmeyi feshetmeye ve (7.1 nolu maddede öngörülmüş olan) cezai şartı talebe hak kazanacağından ; söz konusu cezai şart sözleşmenin 7.2 nolu maddesinde, davalının borçlarını ihlal etmek (fatura ödemelerini zamanında yapmamak) suretiyle sözleşmenin feshine sebebiyet vermesi halinde ödemekle yükümlü olacağı bir “feshe sebebiyet verme cezası” olarak öngörülmüştür. Davacının da sözleşmeyi fesih beyanı ile birlikte işbu cezai şart tutarını içeren faturalı davalıya göndermiş olduğu (ve fakat davalının faturayı iade etmiş olduğu) anlaşıldığından; kanaatimizce, davacının cezai şartı talep etme hakkını saklı tutmadığı gerekçesiyle bu hakkını (cezai şartı talep etme hakkını) kaybettiği kabul edilemez. Ne var ki, Yargıtay içtihatlarına göre, davalı tacir de olsa cezai şartın ödenmesi ekonomik açıdan mahvına yol açacak ise uygun bir indirime tabi tutulması gerektiğinden, bu hususa ilişkin inceleme yapılması gerekmektedir. Davalı, ticari defter ve belgelerini sunduğu takdirde bu hususa ilişkin inceleme yapılacaktır.Kanaatimizce davacı, icra ceza bedelinin tahsilini talebe hak kazanamamıştır. Şöyle ki: Sözleşmenin 4.2 nolu maddesinde yer alan “fatura tutarı 7 gün içinde ödenmediği takdirde, ödenmeyen fatura tutarlına aylık %5 oranı üzerinde gecikme bedeli (temerrüt faizi) yansıtılacaktır (işletilecektir)” hükmünün yorumundan çıkan anlama göre; davalı fatura bedelini 7 gün içinde ödemediği takdirde, fatura bedelini ödemede temerrüde düşecektir. Takip konusu alacağı içeren faturanın son ödeme tarihi ise 07.03.2018'dir. Davalı, 7 günlük ödeme süresinin geçmesiyle, 14.03.2018 tarihi iş saatlerinin bitiminde temerrüde düşmüştür. Davacı İse İcra takibini 14.03.2018 tarihinde iş saatleri içinde başlatmıştır. Dolayısıyla da davalı temerrüde düşmeden önce icra takibini başlatmıştır. Davalı takip konusu fatura bedelini ödemede takip tarihinde henüz temerrüde düşmemiş oldu için, davacının icra ceza bedeli alacağına hak kazanamadığı kanaatine varılmıştır.Davacı takip talebinde ayrıca, takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi alacağının da tahsilini talep etmiştir. Sözleşmenin 4.2 nolu maddesi hükmüne göre; fatura tutarı 7 gün içinde ödenmediği takdirde, ödenmeyen fatura tutarlarına aylık %5 oranı üzerinde gecikme bedeli (temerrüt faizi) yansıtılacaktır (işletilecektir). Takip konusu faturanın son ödeme tarihi 07.03.2018 tarihi olduğundan, kanaatimizce davalı bu tarihte fatura bedelini ödememekle 07.03.2018 tarihinde ödememekle, 7 günlük ödeme süresinin geçmesiyle, 14.03.2018 tarihinde iş saatlerinin bitiminde temerrüded üşmüştür. Fakat davacı da takibi 14.03.2018 tarihinde iş saatleri içinde başlatmıştır.Bu nedenle davacının işlemiş temerrüt faizi alacağına da hak kazanamadığı kanaatine varıldığı belirtilerek sonuç olarak; davacının davalıdan takip tarihi itibariyle; 44.446,68 TL cezai şart alacağı bulunduğu, icra cezai bedeli ve işlemiş temerrüt faizi alacağı bulunmadığı,davalı, ticari defter ve belgelerini sunduğu takdirde, işbu cezai şartın ödenmesinin ekonomik açıdan mahvına (iflasına) yol açıp açmayacağı bu hususuna ilişkin inceleme yapılacağı ve eğer ekonomik açıdan mahvına yol açacağı tespit edilirse, cezai şart tutarının uygun tutara (davalının mahvına yol açmayacak bir tutarı) indirileceği, davacının alacağının, sözleşmenin 4.2 nolu maddesi hükmüne istinaden, talep gibi yıllık %54 oranı üzerinden işletilecek akdi temerrüt faizi ile birlikte tahsili gerektiği, (her ne kadar sözleşmenin 4.2 nolu maddesi hükmünde akdi temerrüt faizi oranı aylık %5=yıllık %60 olarak öngörülmüşse de, davacının %54'lük talebi ile bağlı olacağı) "bildirilmiştir. Daha sonra talimatla mali müşavir ...'ten alınan bilirkişi ek raporunda ise ;"Davalı firmanın bilanço ve gelir tablosu üzerinde yapılan incelemeler sonucunda; davalı firmanın bahsetmiş olduğu işletmenin mahvına sebep verme durumu ile ilgili olarak; “Firmanın 2017 yılı ve 2018 yılı verileri analiz edilmiş ve iflas riski var olduğu çıkmıştır. Şirketin, borç ödeme gücü azalmıştır. Aynı zamanda cezai rakamı ödeme gücü de olmadığı” anlaşılmaktadır. Mali oran (rasyo) analizi analizlerinden de anlaşıldığı üzere işletme kendi varlıklarıyla kısa vadeli borçları ödeme yükümlülüğü, geçerli oranın altındadır." şeklinde tespit yapılmıştır. Mahkeme ilk ek rapor doğrultusunda icra ceza bedeli de dahi olarak takip konusu alacak kadar davacının alacaklı olduğu gerekçesiyle itirazın iptali ile takibin devamına karar vermiştir. Sözleşmedeki hükümlerin tarafları bağlayacağı açıktır.Davalı sözleşme konusu bedelleri ödemediğinden sözleşmeye aykırı davranmıştır.Bu nedenle davacı tarafça sözleşme feshedilerek cezai şart bedeli ile diğer belirlenen icra ceza bedelinin tahsilini talep etmiştir. Ancak kök raporda belirlendiği gibi, sözleşmenin 7.1. maddesinde; “Sözleşmede anılan hallerin dışında sözleşme, süresi içerisinde abone tarafından feshedilemez. Sözleşme imzalanmasının ardından tedarikçi tarafından herhangi bir. dönem faturası çıkıp çıkmadığına bakılmaksızın abone tarafından sözleşme süresi içerisindeki sözleşmedeki fesih koşulları dikkate alınmadan herhangi bir tarihte fesih edilmesi, veya başka bir tedarikçi tarafından talep edilmesi halinde abone en yüksek döneme ait fatura toplamının iki katı kadar ceza-i şartı tedarikçiye ödemeye kabul eder." hükmü yer almıştır.Bu hüküm doğrultusunda , ceza-i şart tahakkuk ettirilebilmesi için sözleşmeyi davalının feshetmesi gerekmektedir.Somut olayda sözleşmeyi davacı şirket feshetmiştir. Bu nedenle, davacı şirket tahakkuk ettirdiği 44 446,68 TL ceza-i şart bedelini sözleşmenin 7.1. Maddesi kapsamında talep edemez. Faturalar süresinde ödenmedi diye mevcut sözleşme kapsamında davacı şirket, davalıdan ceza-i şart bedeli talep edemeyecek ancak sözleşmeyi feshedebilecek ,portföyünden çıkarabilecektir. Bu açıdan hernekadar kök ve 1.ek rapor arasında çelişki bulunuyor ise de, kök rapordaki olayda cezai şart talep koşullarının oluşmadığına dair tespitinin yerinde olduğu açık olduğundan,bu doğrultuda usul ekonomisi gözetilerek kök rapor esas alınarak değerlendirme yapılmıştır.Davacı davasını ispatlayamamıştır. O halde mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi usul ve hukuka uygun bulunmamıştır.Bu nedenle davalının istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1b-2.madde gereği kaldırılarak "Davacının davasının reddine" dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1b-2.madde gereği kaldırılarak yeniden esas hakkında; 1-Davacının davasının reddine, 2-Alınması gereken 80,70 TL harcın davacı tarafından yatırılan 606,86 TL peşin harcın mahsubu ile fazla yatırılan 526,16 TL harcın talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, 3-Davalının yapmış olduğu 800,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, davacının yaptığı yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettiğinden, karar tarihindeki A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısımın ilk derece mahkemesince taraflara iadesine, İstinaf İncelemesi İle İlgili Olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davalıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine,Davalının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 32,50 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.24/02/2022