T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/547
KARAR NO: 2022/330
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/12/2020
NUMARASI: 2017/671 E - 2020/896 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 08/02/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili tüketici mahkemesine ibraz ettiği dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ...'ın doğalgaz abonesi olduğunu, kendisine 29/11/2016 tarihli fatura ile 76.444,00 TL borç çıkartıldığını, bu borcun 47.937,44 TL'sinin kaçak gaz kullanım bedeli olduğunu, "sayaçta oyna- ma olduğu" iddiasıyla sayacının davacıdan habersiz olarak ve rızası alınmaksızın sökülerek götürül- düğünü, sayaç söküldükten sonra davalı tarafça dahi sayaç üzerinde oynama yapılmış olabileceğini, ayrıca sayaç üzerinde nasıl bir kaçak kullanım olduğunun tespit edilmediğini, kaçak kullanım bede- linin neye göre belirlendiğinin de belli olmadığını beyanla davacının 29/11/2016 tarihli fatura nede- niyle davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; ...'ın 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu ve ikincil mevzuata göre İstanbul genelinde doğal gaz dağıtım faaliyetini yürüten, EPDK ve Sayıştay denetimlerine tabi, hisselerinin tamamı İstanbul Büyükşehir Belediyesi'ne ait bir ticari şirket olduğunu, davacı ...'un ise dava konusu adreste tacir sıfatı ile ütü-paket işi yaptığını, buna ilişkin olarak ... ile yapılan doğal gaz kullanım sözleşmesi, davacıya ait kira sözleşmesi ve vergi levhasının mahkemeye sunulduğunu, davacı "tüketici" olmadığından İstanbul Asliye Ticaret Mahkemeleri'nin görevli olduğunu, Esasa ilişkin olarak; davacı ...un dava konusu ... tesisat numaralı (yeni tesisat no ...) adreste ticari-üretim amaçlı olarak 23/12/2014 tarihinde doğal gaz kullanım sözleşmesi yaptığını ve gaz kullanmaya başladığını, 12/04/2016 tarihinde gaz kullanım mahallinde yapılan kontrolde, davacının tesisatında takılı olan ... tipi ... nolu sayacın numaratörü üzerinde bulunan Bakanlık mührüne müdahale edildiğinin tespiti ile fotoğraflama yapıldığını ve sayacın değiştirildiğini, Davacının sayaç değiştirildikten sonraki tüketimleri ve geçmiş dönem tüketimleri karşı- laştırıldığında, tüketim miktarlarında ciddi farklılıklar olduğunun görüldüğünü, davacının sayaç numa- ratör mührüne müdahale ederek tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle kaçak doğal gaz kullandığının anlaşıldığını, mevzuat gereğince geriye dönük bir yıl üzerinden kıyas hesabı yapı- larak tespit edilen 23.966,72 TL tüketim bedeli, %18 KDV, 47.937,44 TL kaçak doğal gaz kullanım bedeli (%200) toplamından oluşan 29/11/2016 tarihli 76.444,00 TL bedelli faturanın tahakkuk ettirildiğini, 03/11/2002 tarih ve 24925 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Doğal Gaz Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin;
"Sayaç" başlıklı 40. Maddesinin 2. Fıkrasında, "Sayaçların takılması, sökülmesi, değiştirilmesi, kontrolü ve benzeri her türlü işlem, dağıtım şirketince gerçekleştirir. Müşteri, sayaca hiçbir şekilde müdahale edemez. Sayaçlara dışarıdan müdahale sonucu oluşacak zarar ve ziyan müşteri tarafından karşılanır." "Sayaçların Kontrol Edilmesi" başlıklı 43. Maddesinde, "...Dağıtım şirketi, sayaçları gerekli gördüğü zamanda müşterinin nezaretinde olsun veya olmasın her zaman kontrol edebilir." "Kaçak Doğal Gaz Kullanımı" başlıklı 52. Maddesinde ise "Dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak doğal gaz kullanımı olarak kabul edilir." hükümlerinin yer aldığını, EPDK tarafından yürürlüğe konulan Kaçak ve Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Duru- munda Uygulanacak Usul ve Esaslar Tebliği'nde kaçak kullanım tüketim hesabının bir yılı aşama- yacağı, kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200'üne kadar, tekerrürü halinde % 300'üne kadar kaçak doğal gaz kullanım bedeli uygulanabileceğinin belirtildiğini, bu hükmün davacı ile yapılan doğal gaz kullanım sözleşmesine de derç edildiğini, Müvekkili tarafından yapılan işlemlerde ve tahakkuk ettirilen dava konusu faturada hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur. Tüketici Mahkemesi'nce tesis olunan ilamda "davacının şahıs şirketi ve dava konusunun ticari işletmeyi ilgilendiren işlemlere ilişkin olduğu, uyuşmazlığın Ticaret Mahkemelerinin görev alanında kaldığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş ve dosya Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmiştir. Ticaret mahkemesince yapılan yargılama sonunda; "Davanın Kısmen Kabulüne, davacının 29/11/2016 tarih ve ... numaralı ve 76.444,00-TL bedelli faturanın 25,27 TL' sinden borçlu olmadığının tespitine, 29/11/2016 tarih ve ... numaralı ve 76.444,00 TL bedelli faturanın 25,27 TL'sinin iptaline " karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde: mahkemece verilen kesin süre içinde sayacın dosyaya ibraz edilmediğini, sayaç dosyaya sunulduktan sonra ibraz edilen ek raporda ,önceki raporun aynen tekrarlandığını, itirazlarının değerlendirilmediğini, raporun ihtimaller üzerine kurulu olduğunu, kesin ve net tespitler içermediğini, müvekkili hakkında düzenlenen tutanağı tanzim edenin kim ve hangi vasıftaki kişi olduğunun belli olmadığını, Doğalgaz Piyasası yönetmeliği gereğince dağıtım şirketi kaçakların tespiti ve bunun için gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğundan davalı tarafça yapılan en son kontrole dair bilgilerin dosyaya sunulması gerektiğini, düzenlenen raporun hükme elverişli olmadığını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava,İİK 72.maddesine dayalı menfi tespit talebine ilişkindir. Dosya içeriğine göre; Davacı ...'un dava konusu ... tesisat numaralı (yeni tesi- sat no ...) adreste ticari-üretim amaçlı olarak 23/12/2014 tarihinde doğal gaz kullanım sözleşmesi yaparak ve gaz kutlanmaya başladığı, Davalı ... tarafından düzenlenen 12/04/2016 tarihli Saha Kontrol ve Tespit Tutanağı'nda: "... tesisatınıza ait ... tipi ... nolu sayacınız saat 10:58 de kontrol edilmiş ve yapılan kontrol sonucunda Numaratör Bakanlık Mührüne müdahale edildiği tespit edilmiştir. Sayacınız değiştirilecektir" denildiği ve işletme yetkilisinin imzadan imtina ettiğinin belirtildiği, sayaç göstergesinin 13649 olarak tespit edildiği, Dosyaya ibraz edilen resimler incelendiğinde: resimler üzerinde okla işaretlendiği üzere sayacın Bakanlık mührüne bir şekilde müdahale edilmiş olduğu ve sayacın görülebilen hali ile Bakanlık mührünün gevşetilmiş olması nedeniyle sayacın numaratör kapağının rahatlıkla açılabileceği ve açılan kapak nedeniyle numaratöre dışarıdan rahatlıkla müdahale edilebileceği anlaşılmaktadır. 03/11/2002 tarih ve 24925 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Doğal Gaz Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin; "Sayaç" başlıklı 40. maddesinde; “ Sayaçların takılması, sökülmesi, değiştirilmesi, kontrolü ve benzeri her türlü işlem, dağıtım şirketi tarafından gerçekleştirilir. Abone sayaçlarında meydana gelen ve gaz arzının sürdürülmesini engelleyen tüm arıza ve sorunlar dağıtım şirketine arıza bildirimi yapıldıktan sonra en geç 24 saat içerisinde giderilir. Müşteri, sayaca hiçbir şekilde müdahale edemez. Sayaçlara dışarıdan yapılan müdahale sonucu oluşacak zarar ve ziyan müşteri tarafından karşılanır." "Sayaçların Kontrol Edilmesi" başlıklı 43. maddesinde; "Dağıtım şirketi, sayaçların sağlıklı işleyişini bir yılı geçmemek kaydıyla kontrol eder. Sayacın 3516 sayılı Ölçüler ve Ayar Kanunu hükümleri doğrultusunda dağıtım şirketi tarafından, her türlü ayar ve bakımı için periyodik olarak muayene ettirilmesi esastır. Sayaçların arızalanması veya ölçme hassasiyetinden şüphe edilmesi halinde müşteri sayacın muayenesini talep edebilir. Bu talep, dağıtım şirketi tarafından 3516 sayılı Ölçüler ve Ayar Kanunu hükümleri çerçevesinde karşılanır. Müşterinin haklı olduğu durumlarda muayene bedeli dağıtım şirketi tarafından ödenir. Dağıtım şirketi, sayaçları gerekli gördüğü zamanda müşterinin nezaretinde olsun veya olmasın her zaman kontrol edebilir. Yapılan kontrolde, sayaçta arıza tespit edilirse, endeks değerini de içeren tutanak düzenlenerek çalışır durumda başka bir sayaç takılır. Müşterinin adresinde bulunmadığı durumlarda sayaçla ilgili olarak, dağıtım şirketi tarafından herhangi bir işlem yapılmış ise müşteri adresine bildirim bırakılır. Müşteri, gerekiyorsa bildirim ile birlikte dağıtım şirketine müracaat eder. Dağıtım şirketi, güvenlik açısından tehlike arz eden durumlarda, müşteri veya inceleme yapılan yerde ikamet eden kişinin izni ile sayaçtan sonraki doğal gaz tesisatını kontrol edebilir. İzin alınamaması halinde, dağıtım şirketi tehlike giderilinceye kadar müşterinin doğal gazını keser.", "Kaçak Doğal Gaz Kullanımı" başlıklı 52.maddesinde ;"Dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak doğal gaz kullanımı olarak kabul edilir. Kaçak doğal gaz kullanımının tespit edilmesinde, dağıtım şirketinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır.Kaçak doğal gaz kullanıldığının tespit edilmesi halinde, dağıtım şirketi tarafından tutanak düzenlenir ve kaçak kullanımın engellenmesi için gereken önlemler alınır. Dağıtım şirketi, kaçak doğal gaz kullandığı tespit edilenlerin doğal gazını keserek Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunabilir. Kaçak doğal gaz kullanım bedeli, yapılan tespit çerçevesinde, ölçüm ve kontrol sonuçlarına göre düzenlenen belgelere dayanılarak hesaplanmak suretiyle, kullanım süresi ve bu süre içerisinde tüketilen doğal gaz miktarı dikkate alınarak dağıtım şirketi tarafından müşteriye tahakkuk ettirilir." hükmünü içermektedir. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yürürlüğe konulan “Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar” Tebliğinde de; kaçak kullanım tüketim hesabının bir yılı aşamayacağı ve kaçak olarak kullanılan gaz miktarının Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. maddesi (a) ve (b) bentlerine göre hesaplanacağı ve dağıtım şirketinin Müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200'üne kadar, tekerrürü halinde % 300'üne kadar kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebileceği "düzenlenmiştir. Mevcut bilgi ve belgelere göre; davacının tesisatında takılı olan ... tipi ... nolu sayacın üzerinde bulunan Bakanlık mührüne müdahale edilerek kaçak doğalgaz kullanıldığı sonucuna varılmaktadır. Bilirkişi kurulunca dava konusu sayaç üzerinde yapılan inceleme sonucu ; sayaç üzerinde fiziki darbe olmadığı, ancak bakanlık mühürünün bulunmadığı, mühürün takılmadığı veya sö- küldüğü, bu durumda sayaç kullanıcısının menfaatinin olacağı, davacının dava konusu kaçak gaz kullanımı nedeniyle 76.418,73 Tl borçlu olduğu, davalı tarafından düzenlenen 76.444,00 TL tutarın- daki faturada gecikme bedeli 189.56 TL olarak yazılı olmasına rağmen tahsili gereken gecikme bede- linin 164,29 TL olduğu ve farkın buradan kaynaklandığı, neticede davacının (76.444,00 TL- 76.418,73 TL =) 25.27 TL'lık kısmı itibariyle borçlu olmadığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmektedir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 21,40 TL'nin istinaf eden davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.08/02/2022