T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/207
KARAR NO: 2022/147
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/09/2020
NUMARASI: 2018/1196 E - 2020/453 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)
KARAR TARİHİ: 24/01/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin Kasım/2013 tarihinden itibaren '... Mah. ... sok No: ... Sultangazi /İstanbul' adresinde faaliyet gösterdiğini ve elektrik faturalarını düzenli olarak ödediğini, ... tarafından 23/10/2018 tarihinde kaçak elektrik kullanıldığı gerekçesiyle tutanak tutulduğunu ve ceza tahakkuk edildiğini, Düzenlenen kaçak tespit tutanağının şirket içinde çalışan yetkili olmayan kişiye verildi- ğini ve müvekkiline herhangi bir fatura gönderilmediğini, müvekkilinin bu ceza hakkında 21/11/2018 tarihinde bilgi sahibi olduğunu, Verilen cezanın hukuka aykırı olduğunu,davacının kaçak elektrik kullanmadığını, dene- tim görevini yerine getirmeyen Bedaş'ın kusurunun bulunduğunu, müvekkilinin elektrik tesisatına müdahalede bulunmadığını beyanla, Müvekkili adına tahakkuk ettirilen kaçak cezasının iptaline, müvekkilinin ödemiş olduğu bedelin, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 6.000,00 TL 'sinin ...'tan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; Davacının kaçak elektrik kullanmadığına dair beyanının yerinde olmadığını, Müvekkili şirket kayıtlarında yapılan incelemede, dava konusu adreste 23/10/2018 tarihinde yapılan kontrolde, sayaca bağlı gerilim uçlarından ... ile ... yerleri ters bağlı olduğu tespit edilerek ... nolu kaçak tespit tutanağının düzenlendiğini Etalon cihazı ile yapılan testte sayaçtaki hatalı bağlantının % 30-31 oranında eksik kayıt yaptığının tespit edildiğini, ilgili tutanağa istinaden ... kayıtlarında yapılan incelemede 16/04/2018 tarihinde R ve S fazına ait gerilim uçlarının değiştirildiği, bu tarihten itibaren kaçak kulla- nımın olduğunun anlaşıldığını,23/10/2018- 26/09/ 2018 tarihleri arasında sayacın hata oranı ile sayacın kaydettiği tü- ketim bilgilerinin oranına göre 7.315 kwh karşılığı ek tüketim tahakkuku yapılarak faturalar tahakkuk ettirildiğini, Dava konusu tespit ve tahakkukların yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Tüketici Hiz- metleri Yönetmeliği hükümlerine uygun olduğunu, Davacının dava konusu cezayı elektrik kesintisi yapılacağı sırada öğrendiğini, şirketi- nin devamını sağlamak için tahakkuk ettirilen cezayı ödemek zorunda kaldığını, davacı yanın ihtirazi kayıt koymadan ödediği bedellerin iadesini talep edemeyeceğini beyanla davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi'nce: " davalı tarafından kaçak elektrik tüketim bedelinin yan- sıtılmasının kanuni bir zemin oluşturduğu, davacı adına tahakkuk ettirilen bedelin 20/02/2001 tarihli ve 6428 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na ve Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne göre dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından uygulanacak "kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanılması durumunda yapılacak işlemlere ilişkin usul esaslar" hakkında karara göre uygun olduğu hususunda tam kanaat getirildiği" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde: Müvekkilinin verilen cezadan 21/11/2018 tarihinde, Bedaş görevlileri tarafından elek- trik kesintisi yapılacağı sırada haberdar olduğunu, sayaca müdahale edilmedene ve elektrik kesil- meden söz konusu cezanın ödendiğini, aynı zamanda davalı şirkete dilekçe verilerek cezaya itiraz edildiğini, Her ne kadar H/076325 nolu kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenmiş ise de, sayaç değiştirme protokolünün uygulanmadığını ve sayaç incelemesine dair laboratuvar raporun da bulun- madığını, itiraz üzerine sayacın 02/01/2019 tarihinde davalı çalışanları tarafından incelendiğini, abo- nelik dosyasında bulunması gereken evrak düzenlenerek her hangi bir kaçak elektrik kullanımı bulunmadığının tespit edildiğini, kaçak kullanım tespitine ve tahakkuka ilişkin işlemlerin mevzuta aykırı olduğunu, Bilirkişi raporunda davacının ödediği faturaların dikkate alınmadığını, kaçak elektrik tespit tutanağı ile eklerine göre rapor düzenlendiğini, ihtilafsız dönem kayıtlarının incelenmediğini, ek rapor alınması gerekirken bu itirazın giderilmediğini,Oluşan sonuçta denetim görevini yerine getirmeyen davalı şirketin kusurlu olduğunu beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava, İİK 72 maddesine dayalı menfi tespit ve istirdat talebine ilişkin olup davacı, ka- çak elektrik kullanmadığından bahisle kaçak elektrik bedeli olarak tahakkuk ve tahsil edilen bedelin iadesini istemektedir. Kaçak elektrik tespit tutanakları, düzenlendiği tarih itibariyle maddi olgulara ilişkin tes- pitleri içermekte olup, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir. Tutanağın aksinin iddia edilmesi halinde bundan kendisine hak bahşeden kişinin aksini ispat etmesi gerekir. (Yargıtay 3. HD 2019/6017 Esas- 2020/3754 Karar nolu, 01/07/2020 tarihli, 2020/2109 Esas- 2020/3340 Karar nolu 24/06/2020 tarihli, 2019/4862 Esas- 2020/305 Karar nolu 16/01/2020 tarihli ilamı) Davacı kaçak elektrik kullanmadığını iddia etmiş ise de; Somut olayda; Davalı ... çalışanlarınca , 23/10/2018 tarihinde, davacı şirketin faaliyet gösterdiği '... Mah. ... sok. No:... Sultangazi/İstanbul' adresinde yapılan kontrolde "sayaca bağlı gerilim uçlarından R fazı ile S fazı yerleri ters bağlı olduğu" tespit edilerek ... nolu elektrik kaçak tespit tutanağının düzenlendiği, tutanakta sayaç durumunun "kuruma kayıtlı" olarak yazıldığı , Etalon cihazı ile yapılan testlerde sayacın hatalı bağlantıdan dolayı % 30-31 oranında eksik kayıt yaptığı, ...kayıtlarına göre; 16/04/2018 tarihinden sonra R ve S fazına ait gerilim uçlarının değiştirildiği, Zabıt hesabına göre 0,44 oranda eksik kayıt yaptığının tespit edildiği, Dava konusu ... nolu kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağının yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun olarak düzenlendiği, sayaç üzerinde yapılan bağlantı fotoğrafları ile test sonuçlarının dosyaya sunulduğu, aksi yönde bilgi belge sunulmadığı, buna göre davacının sayaca müdahale yoluyla aboneli kaçak elektrik kullandığının sabit olduğu anlaşılmıştır. Tutanak tarihinde yürürlükte bulunan EPTHY'nin"Kaçak Elektrik Enerjisi Tüketimi" başlıklı 26. Maddesinin 1-b fıkrasında ;" Gerçek veya tüzel kişinin, dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi" kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiştir. Aynı yönetmeliğin "Kaçak Elektrik Tüketim Miktarının Hesaplanması" başlıklı 28.maddesinde ; "(1) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için, a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kW, diğerlerinde 5 (beş) kW’ın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’ın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir. (3) Mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplanır." "Kaçak Elektrik Tüketim Miktarının Hesaplanmasında Ve Faturalamada Esas Alınacak Süre" başlıklı 29 maddesinde ; "(1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalan- dırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır. a) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde, 1) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez. 2) (1) numaralı alt bentte belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak (1) numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 3) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. c) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (2) Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat kabul edilir. b) Tarımsal sulama abonelerinde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat olarak kabul edilir. c) Sanayi abone grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat kabul edilir. ç) Diğer abonelerde; 8 saat kabul edilir. d) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır. (3) İkinci fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin ikinci fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise, tespit edilen saatler esas alınır." "Kaçak Elektrik Enerjisinin Faturalandırılması" başlıklı 30.maddesinde; "(1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı fonsuz tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin abone grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı tarife üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller ile abone/okuma/fatura başına uygulanan bedeller dikkate alınmaz. (2) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketicinin, 29 uncu madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu abone grubuna kaçak elektrik enerjisi kullandığı dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen fonsuz tarifenin 1,5 (bir buçuk) katı ile çarpılarak, kaçak enerji bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir. (3) Yapılan kaçak tüketim hesabı ve kaçak tüketime ek olarak yapılan hesaplamalar dönemi içinde kalan, varsa daha önce yapılmış tüketim miktarları tenzil edilir. (4) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi kullandığının tespiti durumunda, kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen fonsuz tarifenin 2 (iki) katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır. (5) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi kullanımlarındaki hesaplamalar, ticarethane abone grubuna uygulanan fonsuz tarife üzerinden yapılır." hükmüne yer verilmiştir. Elektrik Mühendisi ... ile Mali Müşavir ...tarafından düzenlenen raporda; kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağında yer alan bilgiler doğrultusunda yapılan hesaba göre ; davacının dava tarihi itibariyle 22.549,33 TL kaçak elektrik bedeli+ 1.255,84 TL gecikme zammı + 226,05 TL KDV borcunun bulunduğu belirtilmiş ise ise, söz konusu rapor yukarıda belirtilen mev- zuat hükümlerine uygun teknik bir değerlendirme içermemektedir. Ayrıca dava konusu borç kaçak elektrik tüketiminden yani haksız fiilden kaynaklan- dığına göre tespit edilen kaçak elektrik bedeline gecikme zammı değil tarafların sıfatına göre ticari avans faizi uygulanması gerekmektedir. Rapor bu haliyle hükme elverişli değildir. O halde mahkemece, önceki bilirkişi dışında konusunda uzman elektrik mühendisi başka bir bilirkişiden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği çerçevesinde değerlendirme ve hesaplamayı içerir, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli, itirazları giderici yeni rapor alınmak suretiyle, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ve yanılgılı değer- lendirme ile yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 24/01/2022