T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/2147
KARAR NO: 2022/1710
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 30/03/2021
NUMARASI: 2020/956 E - 2021/242 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 07/06/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının kullandığı işyerinde davalı şirket çalı- şanları tarafından yapılan kontrollerde, harici hattan elektrik kullanıldığı gerekçesi ile 13/10/2016 tarih ... seri numaralı tutanağın düzenlendiğini, bu tutanağa dayalı olarak tespit edilen güç üzerinden 1 yıl geriye gitmek suretiyle yapılan hesaplama sonucu 20.472,30 TL kaçak elektrik faturası ile 47.950,00 TL kaçak ek tahakkuku olmak üzere toplam; 68.422,30 TL elektrik bedeli tahakkuk edildiğini, bu bedelin 19.999,00 TL'sinin ödendiğini, ancak yapılan tahakkukun maddi ve hukuki da- yanağının bulunmadığını, ilgili yönetmelik gereğince hesaplama esas alınacak sürenin 90 gün olduğunu, en fazla 180 günü geçemeyeceğini beyanla, davacının 13/10/2016 tarih ... seri nolu zabıt gereğince tüketim ile orantılı olmayacak şekilde 1 yıl geriye dönük olarak düzenlenen 20.472,30 TL kaçak tahakkuku ve 47.950,00 TL ek kaçak tahakkuku olmak üzere toplam 68.422,30 TL borcun şimdilik 48.422,30 TL'sinden borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 03/11/2017 tarihli ıslah dilekçesi ile; dava dilekçesinde 48.422,30 TL olarak belirttiği menfi tespit talebine esas dava değerini artırarak 68.422,30 TL'ye yükseltmiş, rapor gereğince 9.556,12 TL itibariyle borçlu olmadığının tespitini, 26/10/2016 tarihinde yapılan 20.000,00 TL tutarındaki ödemenin istirdatını talep etmiş, ıslah harcını yatırmıştır. Davalı vekili cevap dilekçesinde; Davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, müvekkili şirketin adresi itibariyle Çağlayan Mahkemeleri'nin yetkili olduğunu, ... numaralı tesisata ait mahalde 13/10/2016 tarihinde yapılan kontrolde, “sayaç harici hat çekmek suretiyle elektrik kullanıldığı” tespit edilerek davacı adına ... seri nolu tutanağın düzenlendiğini, ilgili tutanak için yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri gereği harici hattan geçen güç üzerinden hesaplama yapıldığını 47.950,00 TL kaçak bedeli ve 20.472,30 TL kaçak ek tahakkuk bedeli olmak üzere toplam 68.422,30 TL kaçak bedeli tahakkuk ettirildiğini, Yine aynı mahalde –dava konusu olmamakla birlikte- daha öncesinde, 24/02/2014 tarihinde de mahalde kullanılan ... seri nolu Makel marka sayacın ... seri nolu Sayaç Değiştirme Tutanağı ile sökülerek laboratuvar muayenesine sevk edildiğini, laboratuvarda yapılan kontrolde “sayacın damgaları ile oynanmış, gövde kapağı açılma ikaz anahtarı yapıştırılarak devre dışı bırakılmış, sayaç içerisinden R, S ve T fazlarına ait akım ölçüm uçlarına uzaktan kumanda devresi vasıtasıyla şönt yapılmış, kaçak işlemi uygundur” şeklinde rapor düzenlendiğini, çıkan sonuca isti- naden davacı adına ... seri nolu tutanağın tanzim edildiğini ,bu tutanak için 5.814,60 TL kaçak, 36.798,70 TL kaçak ek tahakkuk olmak üzere toplam 42.613,30TL bedel tahakkuk ettirildiğini, Dava konusu tesisatta davacı adına 10/10/2012 tarihli abonelik sözleşmesinin bulunduğunu, davacının kaçak kullanımını alışkanlık haline getirdiğini, sonuç olarak müvekkil şirket tarafından yapılan işlem ve tahakkuklarda hata olmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi'nce tesis edilen 2016/1002 Esas, 2018/879 Karar nolu 11/07/2018 tarihli ilam ile :"Davacının davasının ıslah edilmiş şekli ile kabulü ile; fazladan ödenen 20.000,00 TL ödemenin 26/10/2016 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine " karar verilmiştir. Hüküm davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Dairemizce yapılan inceleme sonunda tesis edilen 2018/3140 Esas, 2020/1813 K. Nolu 10/12/2020 tarihli ilamda; "Mahkeme karar gerekçesinde , istirdat hakkında karar verilmesine rağmen menfi tespite yönelik hüküm kurulmadığını belirtmiştir. 6100 sayılı HMK'nın 'Hükmün Kapsamı' başlıklı 297. maddesinin 2. bendi hükmüne göre; hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekli ve zorunludur. Dava konusu talepler hakkında hüküm verilmemesi, bahsi geçen kanun hükmüne açık bir aykırılık teşkil eder. Hukuk Muha- kemesi Kanunu'nun 297. maddesinde hükmün sonuç kısmında gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında, açık şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerektiği düzenlenmiş olmakla, istirdata dönüşen talep dışında menfi tespit talebi hakkında bir karar verilme- mesinin HMK 297, 355, 353/1a-6.maddelerine aykırılık oluşturması nedeniyle, davacının ve davalının istinaf başvurusunun ayrı ayrı kabulü ile,353/1-a-6 maddesi uyarınca mahkeme kararının bu nedenle kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılarak bir karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine geri gönderilmesine " karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi'nin 2020/956 Esas, 2021/242 Karar nolu 30/03/2021 tarihli ilamı ile bu kez; "Davanın KABULÜ ile; davacının 68.422,30 TL yönünden davalıya borçlu olmadığının tespiti ile fazladan ödenen 20.000,00 TL ödemenin 26/10/2016 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine " karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Öncelikle, müvekkilinin adresi itibariyle Çağlayan Mahkemeleri'nin yetkili olduğunu, Esasa ilişkin olarak; Bilirkişi raporunda Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 28/1-a maddesindeki “Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş sayaç değerine göre” hesaplama yapılması gerekliliğine atıf yapılmış olmasına rağmen kurulu güç hesabı yapılarak cezalı kaçak bedeli hesaplanmaya çalışıldığını, bu durum çelişki yaratmakla birlikte, bilirkişinin hesapladığı 31,02 KW kurulu güç tespitinin doğru olduğunu, ancak bilirkişinin kaçak kullanım süresi olarak 10 günlük süreyi esas almasının hatalı olduğunu, cezalı kaçak bedeli hesabına esas kaçak kullanım süresinin 180 gün olduğunu, 180 gün kaçak + 114 gün eksik tüketim tahakkuku yapılması gerektiğini, ... numaralı tesisata ait mahalde 13/10/2016 tarihinde yapılan kontrolde, “sayaç harici hat çekmek suretiyle elektrik kullanıldığı” tespit edilerek davacı adına ... seri nolu tutanağın düzenlendiğini, davacı tarafın şirket kaşesi üzerine kendi imzasını atarak tutanaktan haberdar olduğunu gösterdiğini ve sonrasında tutanağa itiraz etmediğini, Müvekkili şirket tarafından; tespit ve tutanak tarihinde harici hattan çekilen enerji 45 A + 47 A + 49 A = 141 Amper olarak ölçüldüğünü, 141 X 0,22 = 31,02 KW kurulu güç üzerinden he- saplama yapıldığını, Cezalı kaçak bedeli hesabında: 13/10/2016 tespit tarihi ile 16/04/2016 tarihi arasındaki 180 gün kaçak kullanım için 180 gün X 31,02 KW kurulu güç X 14 saat= 78.170 kWh tüketim kar- şılığı 47.950,00-TL cezalı kaçak bedeli tahakkuk ettirildiğini, Normal tarifeden eksik tüketim bedeli ek tahakkuku hesabında da: 16/04/2016 tari- hinden geriye kaçak kullanımın başladığı 24/12/2015 tarihine kadar olan 114 gün kaçak kullanım için 114 gün X 31,02 KW kurulu güç X 14 saat = 49508 kWh tüketim karşılığı normal tarifeden cezasız 20.472,30 TL kaçak eksik tüketim bedeli tahakkuk ettirildiğini, Hükme esas alınan bilirkişi raporunda kaçak kullanım süresinin 10 gün olarak kabu- lünün hatalı ve mevzuata aykırı olduğunu, adeta davacının kaçak kullanımına prim verildiğini, Kaçak kullanım süresi kaçak tahakkukuna esas olmak üzere 180 gün ve kaçak ek tahakkukuna esas olmak üzere 114 gün, toplam 294 gün olduğunu, Dava konusu kaçak tüketime ait tespitte kullanım şekli harici hat ile enerji kullanımı olması nedeniyle hesaplamada kaçak kullanım süresi esas alınması gerektiğini, Davacının aynı adreste 10/10/2012 tarihi itibariyle kullanıcı olduğunu, tedarikçinin değişmiş olmasının bu hususu etkilemeyeceğini, davacı tüketimlerinde yapılan incelemede, 24/12/ 2015 tarihinden önce günlük tüketim ortalaması yaklaşık 377 kWh/gün iken 24/12/2015 tarihinden sonra 196,37 kWh/gün’e düştüğünü, bu durumun kaçak kullanımın 24/12/2015 tarihinde başladığını gösterdiğini, tesisatın kaçak kullanım öncesi, kaçak kullanım dönemi ve sonrası dönem tüketim ekstresi ve tüketim grafiğinin dosyaya ibraz edildiğini,bu nedenle müvekkili şirket tarafından kaçak kullanım süresi dikkate alınarak 24/12/2015-13/10/2016 arası 294 gün üzerinden EPTHY 29/1-b maddesi gereği 180 gün için cezalı kaçak bedel, kalan 114 gün için normal tarifeden cezasız eksik tüketim tahakkuku yapıldığını, Hükme esas alınan bilirkişi raporunda,bilirkişinin harici hatla ilgili yönetmelikteki hesap yöntemini yanlış yorumladığını ve yanlış uyguladığını, Ayrıca, EPDK kaçak kullanım hesabı ile ilgili yaptığı düzenlemelerde, kaçak kullanıcılarının kaçak tespitinden sonra artık sayacın tüketimi doğru kaydedeceği bilinci ile tüketimlerini baskılayacağı ve kontrollü tüketim yapacağı öngörülerek kaçak kullanım tespiti sonrası tüketimlere göre hesaplama yapılacağı şeklinde bir hesaplama şekli öngörülmediğini, davacı hakkında aynı adreste 24/02/2014 tarihinde de ... nolu kaçak tespit tutanağı düzenlendiğini, profesyonel kaçak kullanıcısı olan davacının da tespit sonrası tüketimlerini baskılayarak kontrollü tüketim gerçekleştireceğini, kaldı ki 13/10/2016 kaçak tespit tarihinden 6 gün sonra 19/10/2016 tarihinde anılan tesisatta farklı bir kullanıcı olan ... adına sözleşme akdedildiğini, yeni kullanıcının tüketimlerinin farklı bir eğilime sahip olacağının açık olduğunu, bu nedenle tespit sonrası tüketimlerin ölçü olarak alınmasının doğru olmayacağını, Hükme esas alınan raporu tanzim eden bilirkişinin elektrik piyasası mevzuatına hakim olmadığını, bilirkişi raporunun hatalı ve denetime elverişli olmadığını, bu rapora dayalı olarak tesis edilen kararın da usul ve yasaya aykırı olduğunu, İtirazı kayıt koymayan davacının istirdat talebinde bulunamayacağını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava ,İİK 72. Maddesine dayalı menfi tespit ve istirdat talebine ilişkindir. Mahkemenin yetkisi yönünden; uyuşmazlıkta HMK 6. Maddesi gereğince davalının ticaret siciline kayıtlı olduğu "Kağıthane/İstanbul" adresi itibariyle İstanbul Avrupa (Çağlayan) Mahkemeleri yetkili olduğu gibi, HMK 10.md gereğince aboneliğin kurulu olduğu "Güngören/ İstanbul" adresi itibariyle Bakırköy Mahkemeleri de yetkilidir. Davacı bu hususta seçimlik hakka sahip olup davanın açıldığı Bakırköy Mahkemeleri eldeki dava yönünden yetkilidir. Davalının bu yöndeki istinaf itirazı yerinde değildir. Esasa ilişkin olarak; Davacının "fermuar imalatı " alanında faaliyet gösterdiği ... numaralı tesisata ait "..." ünvanlı ticarethanede, 13/10/2016 tarihinde yapılan kontrolde, “sayaç harici hat çekmek suretiyle elektrik kullanıldığı” tespit edilerek davacı adına ... seri nolu tutanak düzenlenmiştir. Kaçak elektrik tespit tutanakları, düzenlendiği tarih itibariyle maddi olgulara ilişkin tespitleri içermekte olup, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir. Tutanağın aksinin iddia edilmesi halinde bundan kendisine hak bahşeden kişinin aksini ispat etmesi gerekir. (Yargıtay 3. HD 2019/6017 Esas- 2020/3754 Karar nolu, 01/07/2020 tarihli, 2020/2109 Esas- 2020/3340 Karar nolu 24/06/2020 tarihli, 2019/4862 Esas- 2020/305 Karar nolu 16/01/2020 tarihli ilamı) Söz konusu tutanağın düzenlendiği sırada davacı da mahalde hazır bulunmuş, tutanak üzerine kaşesini basmış ve imzasını atmıştır. Tutanağın gerçek dışı bir şekilde düzenlendiği iddia olunmadığı gibi, tutanakta yer alan hususların aksi yönde delil de sunulmadığına göre bu tutanağın geçerliliği kabul edilmelidir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık daha ziyada tahakkuk olunan borç miktarına ilişkindir. Tutanak tarihi itibariyle yürürlükte bulunan EPTHY'nin " Kaçak elektrik enerjisi tüketimi" başlıklı 26.maddesinde: (1) Gerçek veya tüzel kişinin; a) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, c) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında; yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. (2) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde bu Bölüm uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde kaçak tespit süreci başlatılır. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Kaçak işleminin başlatılması için bu sürecin sonunda kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti gereklidir.(4) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek sayacı mühürler ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur."Kaçak Elektrik Enerjisi Kullanımı Tespit Süreci" başlıklı 27.maddesinde; "(1) 26 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan hususlar göz önünde bulundurularak; kullanım yerinde yapılan kontrollerde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından; a) Dağıtım sistemine veya ölçü sistemine ya da tesisata tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle yapılan müdahalelerin tespiti veya 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi hallerinde, b) Elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek tüketilmesi halinde, c) Sayaçların tüketimleri doğru kaydetmediği şüphesi bulunması durumunda sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile incelemeye alınır. Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-2’de yer alan sayaç sökme takma tutanağı düzenlenir. İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin labaratuvar raporu ile tespiti halinde, EK-1’de yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir. (2) Tutanaklarda yer alan bilgilerin eksiksiz ve okunaklı olarak doldurulması esastır." "kaçak Elektrik Tüketim Miktarının Hesaplanması" başlıklı 28.maddesinde " 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için, a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kW, diğerlerinde 5 (beş) kW’ın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’ın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir. (3) Mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplanır." "Kaçak Elektrik Tüketim Miktarının Hesaplanmasında Ve Faturalamada Esas Alınacak Süre" başlıklı 29.maddede; (1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır. a) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde, 1) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez. 2) (1) numaralı alt bentte belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak (1) numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 3) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. c) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (2) Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat kabul edilir. b) Tarımsal sulama abonelerinde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat olarak kabul edilir. c) Sanayi abone grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat kabul edilir. ç) Diğer abonelerde; 8 saat kabul edilir. d) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır. (3) İkinci fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin ikinci fıkranın (c) bendinde belirti- lenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise, tespit edilen saatler esas alınır. "Kaçak Elektrik Enerjisinin Faturalandırılması" başlıklı 30. maddede; " (1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı fonsuz tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin abone grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı tarife üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller ile abone/okuma/fatura başına uygulanan bedeller dikkate alınmaz. (2) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketicinin, 29 uncu madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu abone grubuna kaçak elektrik enerjisi kullandığı dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen fonsuz tarifenin 1,5 (bir buçuk) katı ile çarpılarak, kaçak enerji bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir. (3) Yapılan kaçak tüketim hesabı ve kaçak tüketime ek olarak yapılan hesaplamalar dönemi içinde kalan, varsa daha önce yapılmış tüketim miktarları tenzil edilir. (4) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi kullandığının tespiti durumunda, kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen fonsuz tarifenin 2 (iki) katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır. (5) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi kullanımlarındaki hesaplamalar, ticarethane abone grubuna uygulanan fonsuz tarife üzerinden yapılır." hükmüne yer verilmiştir. Dosya içeriğine göre, davacı hakkında düzenlenen 13/10/2016 tarihli tutanak gere- ğince, davalı tarafça " harici hattan geçen güç" üzerinden hesaplama yapılarak 47.950,00 TL kaçak bedeli ve 20.472,30 TL kaçak ek tahakkuk bedeli olmak üzere toplam 68.422,30 TL kaçak bedeli tahakkuk ettirildiği, ancak davacının söz konusu borca itiraz ettiği ve davalı tarafça yapılan tahsilatın iadesini talep ettiği anlaşılmaktadır. Somut olayda; kaçak tespit tutanağının düzenlendiği tarih itibariyle yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26/1-b md de harici hat ile elektrik kullanılması "kaçak elektrik" kullanımı olarak tanımlanmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda kaçak bedeli ile ilgili olarak "öncelikle tüketimi doğru kaydetmiş sayaç değerine göre" hesaplama yapılması gerektiği belirtilmiş, sonrasında tutanakta belirtilen akım değerlerine göre hesaplama yapılarak çelişki oluşturulmuş ise de , neticede akım değerine göre hesaplama yapılması doğrudur. "Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre"ye gelince, bilirkişi raporuda 180 günlük tüketimin değil son okuma tarihi olan 03/10/2016 ile tutanak tarihi olan 13/10/2016 tarihi arasındaki 10 günlük süreyi esas almış ise de, yönetmeliğin 29/1-b-1 md de " 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde, kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzen- lenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez." denilmiştir. Dava konusu olayda, harici hat ile elektrik kullanıldığı tespit edilmiş olmakla artık son okuma tarihi değil yönetmeliğin 29/1-b-1 md gereğince kullanım süresi esas alınacaktır. Bu sürenin de 180 günü geçmemesi gerekir. Diğer yandan bilirkişi raporunda, ihtilaflı dönem ve öncesindeki tüketim değerinin tutanak sonrası ihtilafsız dönem ortalama tüketim değerinden yüksek olması nedeniyle ek tüketim hesabı yapılmaması gerektiği belirtilmiş ise de; davalı tarafça "dava konusu kaçak tespiti olan 13/10/ 2016 kaçak tespit tarihinden 6 gün sonra 19/10/2016 tarihinde anılan tesisatta farklı bir kullanıcı olan ... adına sözleşme akdedildiği belirtilerek buna ilişkin kira sözleşmesi sunulmuş, ayrıca diğer abonenin tüketim eğilimlerinin farklı olduğu ,kaldı ki tutanak sonrası tüketimler davacıya ait olmadığından davacının tespit öncesi tüketimleri ile mukayese edilemeyeceği hususunda itirazda bulunulmuş ise de rapora itirazların giderilmediği ,eldeki dava ile ilgili olarak daha önce Elektrik Mühendisi Doç. Dr. ...'den aldırılan raporun de içerdiği teknik inceleme ve değerlendirme itibariyle hükme elverişli olmadığı anlaşılmıştır. Buna göre, mahkemece daha önce görev alan bilirkişiler dışında, konusunda uzman elektrik mevzuatına hakim elektrik mühendisi bilirkişilerden oluşturulacak üçlü bilirkişi kurulundan EPTHY'nin ilgili hükümleri dahilinde, önceki raporlara itirazları ve çelişkiyi giderici mahiyette , hükme ve yargısal denetime elverişli yeni rapor alınarak sonucuna göre rapor verilmesi gerekirken , eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 07/06/2022