T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1796
KARAR NO: 2022/962
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 05/11/2020
NUMARASI: 2014/1435 E - 2020/731 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 31/03/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı şirketin müvekkiline 1.630.592,00 TL Asıl Alacak, 482.755,75 TL İşlemiş Faiz olmak üzere toplam 2.113.347,75 TL borçlu olduğunu, alacağın tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, ancak Davalı şirketin yapmış olduğu itiraz ile takibi durdurduğunu,Davalı şirket ile müvekkilinin davalı şirkete bağlı Muğla ili, Göltürkbükü Belediyesi sınırları içinde ... Yalı mahallesinde .. pafta ... parsel nolu taşınmaz üzerinde müvekkili şirketçe dört adet villa yapılması konusunda anlaştıklarını,Müvekkilinin, inşaatın kaba inşaat tabir edilen büyük bir kısmını neredeyse tamamlamış olduğunu, işin o ana kadar yapılan kısmına ait dava ve takip konusu 08.08.2012tarih ve ... nolu faturayı davalıya tebliğ ettiğini ve davalı şirket yetkilileri İle şifahi hesap mutabakat) yaptığını, davalının bu faturayı tebellüğ edip muhasebe kayıtlarına geçirmesine rağmen halen borcunu ödemediğini,Müvekkilinin inşaatın yapımı için malzeme aldığını, başka firmalarla çalışıp borç altına girdiğini, davalıdan tahsilat yapamadığı için maddi olarak zor duruma düştüğünü,Müvekkili şirket ortağının davalı şirket yetkililerine borcun ödenmesini şifahen ve mail yoluyla yazılı olarak bildirdiğini, beyan ettiği,Davalarının kabulü ve davalı/borçlunun icra dosyasına vaki İtirazının iptali ile takibin devamına, davalı/borçlunun asıl alacağın (%20)'sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûmiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil ... A.Ş.'nin turizm işletmeleri kurmak, inşa etmek ve işletmek üzere ..., ... tarafından 19.07.2010 tarihinde Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde teşdi ve ilan edilerek kurulduğunu, müvekkilinin hâlihazırda Muğla İli, Bodrum İlçesi, Göltürbükü Belediyesi sınırlan içinde ... Mahallesi ...-.... pafta ...parsel no'lu taşınmaz üzerinde bulunan... Bodrum .... isimli turistik tesisin işletmeciliğini yaptığını, müvekkili tarafından işletilmekte olan bu tesis ile birlikte başkaca bir takım gayrimenkullerin 19.07.2010 tarihli Gayrimenkul Alım Satım Sözleşmesi ile davacı şirketin hissedarı olan ...'ın ortağı ve yetkilisi olduğu ... A.Ş. tarafından davalı müvekkil şirkete satıldığını, 19.07.2010 tarihli Gayrimenkul Alım Satım Sözleşmesi kaynaklı her türlü dava ve talep haklanmızı şimdilik saklı tuttuklarını, müvekkilinin sahibi olduğu Muğla İli, Bodrum İlçesi, Göltürbükü Belediyesi sınırlan içinde ... Mahallesi Saplıburun Mevkii ... pafta ...parsel no'lu taşınmazın bir kısmı ile işbu taşınmazın yanında bulunan kadastro işlemleri henüz tamamlanmadığı için parsel numarası almamış yaklaşık 25.000 m2 büyüklüğünde devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz üzerine bir bütün olarak turistik villa ve daire inşaatı yapılmasının planlandığını, maddi gerçekler ile bağdaşmayan ve hukuki dayanaktan yoksun işbu davanın reddi ile icra takip alacağının %20'sinden aşağı olmamak üzere davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen İstanbul 12.ATM 2016/298 Esas sayılı dosyada davacılar ...TİC.A.Ş. Ve ...vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin gerek Türkiye'de gerekse yurtdışında turizm, enerji, nakliye, otomotiv, gayrimenkul, gibi birçok hizmet ve üretim sektöründe faaliyet gösteren şirketlerin ana hissedarı olduğunu, diğer müvekkili şirketin ise turizm işletmeciliği alanında faaliyet gösterdiğini, halihazırda ... adlı turizm tesisinin işletmeciliğini yaptığını, müvekkilleri ile davalı ....sırasında vekalet sözleşmesi uyarınca davalı yanın, müvekkil şirketin sahibi olduğu turistik tesinin küçük bir kısmı ile bu tesisin bitişiğinde yer alan ve kadastral işlemi henüz yapılmadığı için parsel numarası almayan 25.000 metrekare yüzölçümündeki maliye hazinesine kayıtlı taşınmaz üzerinde turizm tesisleri inşa etmek, pazarlamak ve proje geliştirmek için başta Kültür ve Turizm Bakanlığı olmak üzere ilgili mercilerden gerekli tahsis ve izinlerin alınmasını ve izinler alınıncaya kadar yapılacak inşaatların tüm finansmanını üstlendiğini, ve taahhüt ettiğini, tarafların arasında yapılan anlaşma gereği davalı yana edimini ifa etmesi karşılığında 2.000.000,00 USD ödeme yapıldığını, yine davalı şahısa yapılacak inşaat işinin finansmanı için iki adet taşınmazın tapuda bilabedel devredildiğini, her ne kadar bu işlem satış olarak gösterilmiş ise teminat amaçlı deviredildiği için davalı taraftan herhangi bir bedel alınmadığını, sözlü yapılan anlaşmanın daha sonra 27/01/2012 tarihli protokol ile yazılı hale getirildiğini, yapılan yazılı anlaşmada alınacak izinler ile birlikte davalı yana inşaat masrafları ve inşaatların yapılması için 8.500.000,00 USD olarak kararlaştırıldığını, 10.06.2012 tarihinde ise davacı şirket ile davalı şirket arasında hasılat paylaşımı esasına dayalı bir ön protokol imzalandığını, bu sözleşme ile davalı şahıs tarafından alınacak izin ile arazide yapılacak tüm inşaatların finansmanın diğer davalı şirket tarafından üstlenerek anahtar teslim villaların yapılacağı, bu villaların satışı ile tarafların %45 oranında gelir elde edeceği, %10'luk gelirin ise dava dışı 3.şahısa ait olacağının kararlaştırıldığı, ancak aradan 3 yılı aşkın süre geçmesine rağmen davalı şahsın gerekli izinleri almadığı, planlanan hiç bir inşaatın yapılmadığını, ...'a ihtarname keşide edildiğini, ancak davalıların ihtara uymadıklarını, sözleşmede yapılan işlerin yapılmadığı gibi ödenen 2.000.000.-USD'yi ve devredilen iki adet taşınmazıda iade etmediklerini, bu nedenlerle davalıların edimlerini yerine getirmemesi ve sözleşmeden dönülmesi üzerine müvekkil tarafından ödenen 2.000.000,00 USD'nin temerrüt tarihinden itibaren bankaların en yüksek avans faizi ile birlikte iadesini, davalılara teminat amaçlı devredilen iki adet taşınmazın müvekkiline iadesini ve ... adına tescilini, dava sonuçlanan kadar tapu kayıtları üzerinde ihtiyati tedbir konulmasını, tüm yargılama gideri ve ücreti vekaleti davalılar yükletilmesini talep ve dava etmiştir.Birleşen davada davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu iki adet taşınmazın tapu kaydının Bodrum'da olduğu nedenle taşınmazın bulunduğu yer mahkemelerinin kesin yetkili olduğu nedenle mahkemenin yetkisiz olduğunu, yetkili mahkemenin Bodrum Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, müvekkili ... turizm sektörünün önemli işadamlarından olduğunu, davacı ile de aynı sitede oturup arkadaşlık ilişkisinin bulunduğunu, müvekkilinin ortağı ve yetkilisi olduğu ... A.Ş.ye ait Bodrum ... Otelinin satılması gündeme geldiğinde davacının oteli satın almak istediğini, ortakları ile davacıyı tanıştırdığını, ancak davacının ödeme gücünün belirlenen satış tutarının altında kaldığı için diğer ortaklar kaşsınıda mahcup olmamak için istemeyerek de olsa eksik kalan kısım olan 12.5000.000,00 USD'yi borç olarak davacıya verildiğini ve bahse konu otelin 87.5000.000,00 USD bedele satıldığını, bu borcun 2 milyon USD sinin Ekim 2011 yılında davacı tarafından müvekkile banka yoluyla ödendiğini, bir kısmına karşılık da Bodrum Menemen'de iki adet villa satışı yoluyla 26/07/2011 tarihinde müvekkiline devredildiğini, ve sonuç olarak davacının müvekkiline 8.500.000,00 USD borcu kaldığında mutabık olduklarını, ancak davacının borcunu ödemekek için oyalama ve geciktirici taktikleri izlediğini, bunun üzerine müvekkili şirketin söz konusu 4 adet villa inşaatından kaynaklanan 08/08/2012 tarih ve seri ... sıra nolu faturaya konu 1.630,592,00 TL tutarlı alacak için ... İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosaysı icra takibine başlatıldığını, davacı şirketin itirazı üzerine İstanbul 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1435 E.sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açtıklarını, davacının açıkca müvekkiline olan eskinden kalan 8.500.000.000 USD tutarında borcu olduğunu ikrar ettiğini belirterek öncelikle davanın yetkisizlik nedeni ile reddini, müvekkil şirket yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, hukuki dayanaktan yoksun haksız ve kötü niyetli davanın reddine, yargılama gideri ve ücreti vekaleti davacılara yükletilmesini talep etmişlerdir. İlk Derece Mahkemesi tarafından; "Öncelikle taraflar arasındaki ticari ilişki ve özellikle bu 3 adet sözleşme ve hükümleri dikkate alınarak asıl davanın esasına girilecek olursa gerek 27.01.2012 tarihli eser sözleşmesinde gerekse 10.06.2012 tarihli hasılat paylaşımı sözleşmesinde davalı şirkete ait turistik tesisin de içinde bulunduğu ... parsele yapılacak olan villa inşaatları ile bu turistik tesisin yanında yer alan 25.000 m2'lik hazine arazisi üzerine tahsis izni alındığı takdirde yapılacak olan inşaatların birlikte yapılmasına ilişkin açık ve net bir hüküm bulunmadığı, aksine ... parselde yapılacak olan villalar için ayrı bir yapım sözleşmesi imzalanmış olduğu, tarafları bağlayıcı niteliğinin bulunduğu, 27.01.2012 ve 10.06.2012 tarihli sözleşmelerde 25.000 m2'lik hazine arazisi üzerine yapılacak villa inşaatları yönünden sözleşme hükümleri belirlenerek imzalandığı, sözleşme konuları belirlenirken bu hususun açıkça yazılmış olduğu, sadece hasılat paylaşımı sözleşmesinde ... parselde yapılmış olan inşaat harcamalarının indirilmesinden sonra net karın bulunacağının belirlenmiş olduğu fakat bu ibarenin her iki taşınmazdaki villa inşaatlarının ortak bir proje kapsamında yapıldığı anlamına gelemeyeceği taraf şirketlerce imzalanmış ... parselde yapılacak villalara ilişkin yapım sözleşmesinde hakediş bedelinin yapım aşamasında peyderpey ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu, 08.08.2012 tarihli 1.630.592 TL'lik hakediş faturasının davacı ve davalı defterlerine kayıtlı olduğu, faturaya yasal süresi içinde itiraz edilmediği gibi davalı tarafça faturanın BA formu ile gelir idaresi başkanlığına beyan edilmiş olduğu, yani hakediş bedelinin davalı tarafın kabulünde bulunduğu, takip tarihine kadar da itirazda bulunmadığı, her ne kadar davalı tarafça finansman bedelinin tahsis izni alınamadığı için cezai şart bedeli olarak davacı üzerinde kalacağı iddia edilmiş ise de sözleşmede böyle bir cezai şart hükmünün olmadığı, yapım sözleşmesine göre hakediş bedelinin ödenmesi gerektiği, TBK 484 Maddede de iş sahibinin eserin tamamlanmasından önce sözleşmeyi feshetmesi halinde yapılmış olan kısmın karşılığını ödemekle yükümlü olduğu hususunu açıklamış olup asıl davada davalı şirket Beşiktaş ... Noterliği'nin 16.12.2014 tarih ve ... yevmiye no'lu ihtarnamesi ile sözleşmeyi feshetmiş olup yüklenici olan davacı şirketin yapılan keşif sonucunda... parsel içine yapılan 4 adet villa inşaatının maliyetlerinin KDV dahil 1.669.280,20 TL mertebesinde olduğu tespit edilmiş ve hakediş faturası da 1.630.592,00 TL olarak düzelenmiş olmasına göre fiili duruma ve mevzuata da uygun olduğundan fatura bedelinin tahsilini talep edebileceği, açılan asıl itirazın iptali davasının bu nedenle kabulüne karar vermek gerektiği, ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalı da haksız olduğundan kabul edilen asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerektiği kanaatine varılmış, birleşen istirdat taleplerine yönelik davanın esasına gelince birleşen dosya davacısı sözleşmeyi feshetmiş olması nedeniyle ödemiş olduğu 2.000.000 USD'yi ve teminat amaçlı olarak verilen taşınmazların iadesini talep etmekte olup öncelikle davacı tarafça keşide elin ihtarnamelerde de belirtildiği üzere ödeme ve taşınmazların devri ...a yapılmış olduğundan davalı şirket olan ... Ltd. Şti.'nin istirdat davası yönünden pasif husumet ehliyeti olmadığından bu davalı yönünden açılan davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Davalı... yönünden davanın esasına bakılacak olursa ... davacı şirkete keşide ettiği Beyoğlu ... Noterliğinin 08/12/2014 tarihli ...yevmiye no'lu cevabi ihtarnamesinde...'un kendisine 11.000.000 USD şahsi borcu bulunduğu, bu borca mahsuben 2.000.000 USD'nin 27/10/2011 tarihinde ödendiğini ve 500.000 USD'sine mahsuben 26.07.2011 tarihinde taşınmazları kendisine satarak devrettiğini kabul ettiğini beyan ettiği,...ın bu yönde ikrarda bulunduğu, yapmış olduğu ikrarın incelemesinde vasıflı ikrar olduğu, Türk Hukuk Mevzuatı gereğince ikrarın 3 çeşit olabileceği basit ikrar, vasıflı ikrar ve bileşik ikrar olarak ayrıldığı, ispat yükünün buna göre biçimlendiği vasıflı ikrarda karşı tarafın ileri sürdüğü maddi vakanın varlığının kabul edildiği bununla birlikte maddi vakanın farklı bir hukuki niteliğinin vasfının bulunduğu belirtildiği, ispat yükünün vasıflı ikrarda yer değiştirmediği, ispat yükünün halen vakayı ileri süren tarafta olduğu içtihatlarla da benimsenmiş olup bu nedenle somut davada paranın sözleşme nedeniyle ...'a ödendiğinin veya taşınmazların teminat amaçlı devredildiğinin ispat yükü davacıda olup taşınmazların tapu kayıtları veya sözleşme hükümleri incelendiğinde taşınmazların sözleşmeye istinaden teminat karşılığı verildiğine ilişkin bir kayda rastlanmadığı gibi davacı tarafça bu yönde somut bir delilin de sunulmadığı, 27.01.2012 tarihli protokolde ... eski borç tutarı olarak 8.500.000 USD olduğunun yazılmış olup ... tarafından imzalanmış olduğu, 2.000.000 USD bedelin yapılan defter incelemeleri sırasında 11.10.2011 tarihinde Hong Kong menşeili yabancı bir şirket tarafından ...'a Danışmanlık Anlaşması açıklamasıyla gönderilmiş olduğu, 2.000.000 USD'nin sözleşme kapsamında ödendiği hususunun veya Hong Kong menşeili firmanın ödediği bedelin sözleşmeye olan ilgisinin davacı tarafça ispat edilemediği, tüm bu gerekçeler nedeniyle açılan ve birleşen istirdat davasının davalı ...yönünden esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçeleriyle A) Mahkememizin 2014/1435 esas sayılı asıl davası yönünden; Açılan Davanın KABULÜNE, İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın iptali ile takibin 1.630.592,10-TL asıl alacak, 482.755,75-TL işlemiş faiz olmak üzere 2.113.347,75-TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek % 11,75 oranında temerrüt faizi yürütülmek suretiyle devamına, Kabul edilen asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalıdan tahsiline, B) Birleşen İstanbul 12.ATM 'nin 2016/298-357 E-K sayılı dosyasında açılan davanın a)Davalı ... LTD.ŞTİ yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle REDDİNE, b)Davalı ... yönünden açılan davanın REDDİNE karar verilmiştir. Karara karşı davalı-birleşen dosya davacısı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davalı -birleşen dosya davacısı vekili istinaf başvurusunda özetle; yerel mahkemenin kararında ileri sürdüğü gerekçenin aksine müvekkilinin üst hakkı sahibi olduğu ... parsel no’lu taşınmazın küçük bir kısmı ile işbu taşınmazın yanında bulunan kadastro işlemleri henüz tamamlanmadığı için parsel numarası almamış yaklaşık 25.000 m2 büyüklüğünde devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz üzerine bir bütün olarak turistik villa ve daire inşaatı yapılması planlandığını ve projelendiğini, dolayısıyla ... parsel no’lu taşınmazdaki inşaatın kaderi ek tahsis alanını da içeren tek ve aynı projeye ve protokollere tabi kılındığını, protokolde bu sebeple " ...ın sorumlulukları başlığı altındaki 1 no’lu fıkrada bahsi geçen izin ... tarafından alınana kadar yapılacak olan inşaatın finansmanı ...tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesinin yapıldığını, 27/01/2012 tarihli Protokol ile bahsi geçen tüm villa ve daire inşaatlarının ... tarafından yapılacağı ve tahsis izinlerinin ... tarafından alınana kadar yapılacak olan inşaatın finansmanın kendisi tarafından karşılanacağı açıkça kararlaştırıldığını, ...'ın tahsis izninin alınacağını açık ve kesin olarak taahhüt etmesi nedeniyle ... parsel no’lu taşınmazda inşaata başlanıldığını, aksi halde henüz izinler alınmadan müvekkiline ait ... parsel numaralı taşınmazda hiçbir ekonomik değeri olmayan, karlılık arz etmeyen dört adet villa inşaatına hiçbir şekilde başlanılmayacak ve sadece bu dört adet villa inşaatı için ... da kurulmayacak olduğunu, dosyaya sundukları e-postaların da bunu doğruladığını, ...’ın gerek kuruluş tarihi gerek hissedarlık yapısı ve gerekse dava tarihi itibariyle ... no’lu parsel dışında bir faaliyetinin bulunmaması hususları birlikte dikkate alındığında da söz konusu şirketin sadece ... no’lu parselde inşaat yapmak üzere kurulmadığını gösterdiğini, - Taraflar 27/01/2012 tarihli protokol ile müvekkili şirket açısından tahsis izninin alındığı tarihte ödeme yapılacağı kararlaştırılmış olduğundan, huzurdaki davada şarta bağlı bir alacağın söz konusu olduğunu, - 27/01/2012 tarihli Protokol imzalandıktan sonra asıl davada davalı müvekkili şirket ile asıl davada davacı şirket arasında 10/06/2012 tarihinde hasılat paylaşımı esasına dayalı bir “Ön Protokol” imzalandığını, protokol ile ..., turistik villaların tasdik ve kabul edilmiş projeler çerçevesinde tüm kaba ve ince anahtar teslimi inşaat işlerinin finansmanını da sağlayarak yapımını ve müşterek olarak tespit edilecek fiyatlar üzerinden satışların gerçekleştirilmesini kabul ve taahhüt ettiğini, ayrıca Ön Protokol ile yapılacak olan turistik villaların satılması neticesinde tüm harcamalar düşürüldükten sonra tarafların %45’er oranında elde edilecek geliri paylaşacakları, %10’luk gelirin ise dava dışı 3. bir şahsa ait olacağının kararlaştırıldığını, ön protokol ile, inşaat işlerinin finansmanının... tarafından sağlanacağı hükmünün kısmen revize edilerek ... yerine ortağı ve yetkilisi olduğu davacı ... tarafından sağlanacağı hükmünün eklenmesi ile birlikte 10/06/2012 tarihli Ön Protokol tarihinden önce 1301 parsel üzerine yapılmış olan dört adet villa inşaatı için yapılmış olan harcamalar ile 25.000 m2 ek tahsis alanında yeni yapılacak olan inşaatın harcamalarının da satıştan elde edilecek gelirden indirileceği, bu şekilde oluşacak net karın taraflar arasında kararlaştırılmış olan oranda paylaşılacağı belirlendiğini, dolayısıyla, 10/06/2012 tarihli Ön Protokolün, hem dava konusu ... no’lu parsel üzerinde yapılmış olan villa inşaatları hem de bitişiğinde yer alan 25.000 m2 ek tahsis alanı üzerinde yapılacak olan inşaatlar ile ilgili olduğu açıkça belirlenmiş olup, bu edimlerin gerçekleşmemesi nedeni ile borcun muaccel olmadığını, -Aradan üç yılı aşkın bir süre geçmesine rağmen asıl davada davacı şirketin ortağı ve yetkilisi olan ...'ın, 27/01/2012 tarihli Protokol ile taahhüt etmiş olduğu edimlerinin hiçbirini yerine getirmediğini, gerekli olan tahsis izinlerinin hiçbirisi alınmadığını, , tahsis edilecek ek arazide yapılması planlanan inşaatlara asıl davada davacı şirket tarafından hiç bir şekilde başlanılmadığını, - Üç yıl geçmesine rağmen herhangi bir sonuca varılmaması üzerine, ... tarafından muhatap ...’a Beşiktaş ... Noterliğinin 27 Kasım 2014 tarih ve ...yevmiye sayılı ihtarnamesi keşide edildiğini, bu ihtarnamede ...’a ihtaratlı süre verilerek, mezkur izinlerin verilen süre zarfında alınıp inşaata başlanması aksi halde başkaca bir bildirimde bulunmaksızın sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı ve ödenmiş olan 2.000.000 USD ile teminat amaçlı olarak verilmiş olan iki adet taşınmazın iade etmesi gerektiği ihtar edildiğini, ihtarnameye rağmen mezkûr izinler alınıp inşaata başlanılmadığından, bu kez müvekkili ... tarafından ...s’a Beşiktaş ... Noterliğinin 16/12/2014 tarih...yevmiye sayılı ihtarname keşide edilerek gönderildiğini, ikinci ihtarname ile taraflar arasında akdedilmiş olan 10/06/2012 tarihli Ön Protokolün de ifa imkânsızlığı nedeniyle haklı nedenle feshedildiğinin bildirildiğini, ödenmiş olan 2.000.000 USD ile teminat amaçlı olarak verilmiş iki adet taşınmazın da iadesi ihtar edildiğini, - Bunun üzerine, gerek 27/01/2012 tarihli Protokole gerekse 10/07/2012 tarihli Ön Protokole aykırı olacak şekilde hak ediş bedeli adı altında 1.630.592,00 TL bedelli fatura düzenlenerek davalı müvekkili şirket aleyhine fatura dayanak gösterilerek icra takibine girişildiğini, oysa ki, gerek 27/01/2012 tarihli Protokol ve gerekse 10/06/2012 tarihli Ön Protokol’de 1301 parsel no’lu taşınmaz üzerine inşa edilmiş olan dört adet turistik villa inşaatı da dahil olmak üzere tahsis edilecek ek alan üzerine inşa edilecek tüm turistik villaların inşaat finansmanın da asıl davada davacı şirket tarafından karşılanacağı taraflarca açıkça belirlendiğini, bu nedenle, asıl davada davacı şirket tarafından 08/08/2012 tarih ve ... no’lu fatura dayanak gösterilerek asıl davada davalı müvekkili şirket aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile haksız ve kötü niyetli bir icra takibi başlatılmış olduğunun ortada olduğunu, başlatılan icra takibinin karşı tarafın da kabul ettiği 27/01/2012 tarihli Protokol ve 10/06/2012 tarihli Ön Protokol ile açıkça çeliştiğini, 27/01/2012 tarihli Protokolde inşaat bedellerinin tahsis iznin alındığı gün ödeneceği, 10/06/2012 tarihli Ön Protokolde ise satıştan elde edilecek gelirden mahsup edilmek üzere ödeneceği taraflarca hüküm altına alındığını, dava tarihi itibariyle ve halihazırda geciktirici şartın gerçekleşmediği yani tahsis izinlerinin alınmadığı dikkate alındığında müvekkili ... ve yine müvekkili şirketin edimlerinin ifası olanağının doğmadığını, - Taraflar aralarındaki protokol uyarınca 25.000 m2 yüzölçümlü arazi için tahsis izni alınarak inşaat genişletilemez ve proje gerçekleştirilemez ise tasarlanan proje karşısında hiçbir ehemmiyeti olmayan mevcut inşaatların finanse edilmesi borcunu ...’a yükleyerek adeta iznin alınmasını sağlamak ve alınmadığı ihtimalde harcanan bedelin cezai şart olarak asıl davada davacı tarafından ödenmesini sağlamak istendiğini, inşaatın finansmanının ... tarafından üstlenileceğine dair hükümler konulmasının amacının müvekkili şirkete tahsis izinlerinin alınacağına dair bir nevi garanti/güvence vermek olduğunu, dolayısıyla, tahsis izinlerinin alınmaması halinde yapılmış olan inşaat maliyetlerinin asıl davada davacı şirket ve ... üzerine bırakılacağı aşikâr olduğunu, - Mahkemece 1301 parselde yapılacak olan villalara ilişkin ayrı bir yapım sözleşmesinden bahsedilmiş ise de somut olayda 10/06/2012 tarihli Ön Protokol uyarınca faturaya ilişkin ödemenin net karın belirlenmesi sonucunda netleşeceği, bu nedenle işbu Yapım Sözleşmesine itibar edilmemesi gerektiğini, - Öte yandan her ne kadar Yerel Mahkeme kararında “...08/08/2012 tarihli 1.630.592 TL’lik hakediş faturasının davacı ve davalı defterlerine kayıtlı olduğu, faturaya yasal süresi içinde itiraz edilmediği gibi davalı tarafça faturanın BA formu ile gelir idaresi başkanlığına beyan edilmiş olduğu, yani hakediş bedelinin davalı tarafın kabulünde bulunduğunu...” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de Mahkemenin işbu gerekçesi de hatalı olduğunu, BA formu “Mal ve Hizmet Alımlarına İlişkin Bildirim Formu” olmakla birlikte tek başına bedelin ödeneceği veya ne zaman ödeneceğini gösteren bir belge olmadığını, taraflar arasında akdedilen protokollerde söz konusu inşaat masrafının, doğrudan bir bedel ödenmesi yerine yapılacak villaların satışı sonrasında elde edilecek gelirden düşüleceği ve kalan net karın taraflar arasında belirli bir yüzdeyle bölüşüleceğine ilişkin hasılat paylaşımı yapılacağı kararlaştırıldığını, şeklen düzenlenen ve kayda alınan faturaya da bu nedenle itiraz edilmediğini, - Birleşen dava yönünden ise; mahkeme somut olay örgüsüne aykırı haksız bir tespitte bulunarak birleşen dava yönünden davalı ...’ın pasif husumet ehliyeti olmadığı gerekçesi ile haklı davanın reddine karar verildiğini, taraflar arasındaki ilişkilerin boyutu ve seyri dikkate alındığında ...’ın da pasif husumet ehliyetinin bulunduğu ve kendilerine husumet yönetilebileceğini, -Mahkeme tarafından ispat yüküne dair hukuki nitelendirmenin hatalı olduğunu, somut olayda birleşen dava davalısının ikrarının “bağlantısız bileşik ikrar” olarak nitelendirilmesi gerektiğini, - Taraflar arasında yapılan anlaşma uyarınca davalı yana edimini ifa etmesi karşılığında 11 Ekim 2011 tarihinde müvekkili adına ... Limited tarafından 2.000.000,00 USD ödemede bulunulduğunu, yine yapılacak inşaat finansmanının teminatını teşkil etmek üzere müvekkili ...’a ait Muğla İli, Bodrum İlçesi, ... Mah., ... Mevkii ... Kat, 3 no’lu bağımsız bölümden oluşan iki adet taşınmazın da 26/07/2011 tarihinde davalı adına tapuda bila bedel devredildiğini, birleşen dava davalısı keşide ettiği ihtarname ile söz konusu taşınmazların ve 2.000.000 USD’nin kendisine verildiğini kabul etmekte ancak bunun başka bir borç ilişkisinden kaynaklandığını ve 27/01/2012 tarihli protokol ile de eski borç olarak tanımlandığını iddia ettiğini, yani müvekkiline ait iki adet villa ile 2.000.000 USD’nin kendisine verildiğini kabul ederek iddiasına yeni bir vakıa eklediğini, gerek doktrin gerekse Yargıtay’ın istikrar kazanan kararları doğrultusunda birleşen dava davalısı tarafından yapılan ikrarın “bileşik ikrar” olarak nitelendirilmesi gerektiğini, bilirkişi raporunda da birleşen davada davalı yanca yapılan ikrarın bileşik ikrar olarak nitelendirildiğini, bu sebeple ispat yükünün yer değiştirmesi gerektiği yönünde kanaat bildirildiğini, -Dosyada mübrez banka kayıtlarının incelenmesinden de görüldüğü üzere müvekkili adına gönderilen ve davalının da ikrar ettiği 10/10/2011 tarihli 2.000.000 USD bedelli banka kayıt transferi “Consulting Agreement” yani “Danışmanlık sözleşmesi” açıklamasını içerdiğini, bu açıklamaya karşı tarafça da itiraz edilmediğini, her ne kadar davalılar davanın safahatinde bu ödemenin ve ilaveten devredilen gayrimenkullerinin otel satışından kaynaklı eski borcun ödenmesi niteliğinde olduğunu iddia etmişler ise de bu iddiasının soyut ve kurmaca bir senaryodan ibaret olduğunu, hatta tutara ilişkin bile (önce 12.500.000 USD iddiası sonra 11.000.000 USD iddiası) kendi içinde çelişkiye düşüldüğünü, - Birleşen davanın davalısı; ileri sürülen sözde şahsi borç ilişkisinin 27.01.2012 tarihli sözleşme ile eski borç olarak tanımlandığını ifade etmişse ise de bahsi geçen 2.000.000 USD ile taşınmaz devirleri, yapılacak olan inşaat için birleşen dava davalısına teminat olarak verildiğini, daha sonra tarafların aralarında 27/01/2012 tarihli protokolü akdettiklerini, 27/01/2012 tarihli protokolde müvekkili ...’a yükümlendirilen “eski borç tutarı olan 8.500.000 USD” ifadesi daha önce tarafların vardığı sözlü mutabakata yapılan atıf nedeniyle olduğunu, burada sözü edilen eski borç, tahsis izninin alınması ve inşaat yapılmasının bedeli olarak sözlü anlaşma ile ödeneceği kararlaştırılan borcu ifade ettiğini, protokolde çok açık olarak bu bedelin iznin alındığı tarihte ödeneceğinin kararlaştırılmasının da bu nedenden olduğunu, -Diğer yandan 10/06/2012 tarihli ön protokol ile söz konusu inşaat ve sair masraflar için hasılat paylaşımı kararlaştırıldığını, ... tarafından alınacak izin ile arazide yapılacak tüm inşaatların finansmanının diğer davalı şirket tarafından üstlenileceği kabul edilerek, anahtar teslim villaların yapılacağını konusunda mutabakata varıldığını, . 27/01/2012 tarihli sözleşme ile izin işlemi ile harcanan emek ve inşaat harcamaları karşılığında davalı yana 8.500.000 USD ödenmesine ilişkin anlaşma revize edilerek ortadan kaldırıldığını, doğrudan bir bedel ödenmesi yerine yapılacak villaların satışı sonrasında satış bedelinden ... tarafından finansmanı sağlanan inşaat harcamalarının düşüleceği ve kalan net karın taraflar arasında belirli bir yüzdeyle bölüşüleceğine ilişkin hasılat paylaşımı yapılacağı kararlaştırıldığını, bu doğrultuda, 27/01/2012 tarihli protokolde yer alan tahsis izninin alındığı tarihte 8.500.000 USD’nin ödeneceğine dair madde, 10/06/2012 tarihli hasılat paylaşımı konulu ön protokolünde yapılacak villaların satışı sonrasında inşaat harcamalarının indirileceği şeklinde revize edilmiş olması, “eski borç” ibaresinin tahsis izninin ve inşaat masraflarının bedelini temsil ettiğini açıkça gösterdiğini, kaldı ki basiretli bir tacirin sözde 12.500.000 USD (ya da kendi çelişkili beyanları kapsamında bir yandan da 11.000.000 USD olan) şahsi alacağı olsa idi bunu borçlusu ile yaptığı eser sözleşmesine konu etmeyeceğini, hatta ileride gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan bir şarta bağlamayacağını ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir. Asıl Davada Davalı/Birleşen Davada Davacı ... Vekili 033.03.2021 tarihli dilekçesiyle " müvekkillerinden sadece “...” adına mahkemenin 2014/1435 E., 2020/731 Karar Sayılı ilamına karşı yapmış olduğu istinaf talebinden ve birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/298 E., 2016/357 K. Sayılı dosyasındaki davadan feragat ettiğini; birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/298 E., 2016/357 K. Sayılı dosyasındaki diğer müvekkili “...” adına davaya devam ettiğini beyan etmiştir. Dava, asıl davada taraflar arasında yapılan protokol şartlarının yerine getirilmediği ve protokol kapsamında yapılan masrafların, 08/08/2012 tarih ve ... sıra no'lu hakediş faturası uyarınca alacağın tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali; birleşen dosyada ise; davalının sözleşme ile üstfendiği edimlerini ifa etmediği iddiasıyla sözleşmeden dönülmesi nedeni ile sözleşmenin kurulması aşamasında ödenen 2.000.000 USD bedelin ve teminat amaçlı olarak verilen taşınmazların iadesi talebine ilişkindir. Asıl davanın davacı şirket tarafından ... aleyhin açıldığı, davalı şirket vekilinin 03.03.2021 tarihli dilekçesiyle davadan ve istinaf talebinden vazgeçtiği anlaşılmakla birleşen davanın davacı ...'nin davadan feragati nedeniyle kararın düzeltilmesine karar vermek gerekmiştir.Asıl davada davacı ... ..vekili 19.01.2021 tarihli dilekçesiyle davadan feragat ettiğini bildirmiştir. Bu nedenle, istinaf incelemesi birleşen dosyadaki Muris ... tarafından açılan 2.000.000 USD bedelin ve bu sözleşmeye teminat amaçlı olarak verilen 2 adet taşınmazın iadesi talebiye sınırlı olarak incelenmesi gerekmiştir. Dosya kapsamından; taraflar arasında uzun yıllardır devam etmekte olan ticari ilişki mevcut olup asıl dava davalısı ... A.Ş., Muğla ili Bodrum İlçesi ... Mah. ... parsel üzerinde ... isimli tesisi işletmekte olup taraflar arasındaki ticari ilişki devam ederken taraflar dosyaya mübrez 27.01.2012 tarihli "Protokol" başlıklı sözleşmeyle turistik tesisin bitişiğinde yer alan ve üzerine villa ve daire inşaatı yapılacak arazi konu edilerek yapılacak inşaatın finansmanının ...' tarafından karşılanacağı ve Turizm Bakanlığından tahsis izinlerinin alınması yükümlülüğünün ...'a ait olduğu belirtilerek ayrıca izin alındığı tarihte inşaat için yapılan tüm harcamalar ile eski borç tutarı olan 8.500.000 USD'nin ... tarafından ödeneceği kararlaştırılmıştır. Yine 10.06.2012 tarihinde "Ön Protokol" başlıklı sözleşmeyle davalı tarafa ait turistik tesisin yanında Kültür ve Turizm Bakanlığından tahsis edilecek olan 25.000 m2'lik arazide yapılması planlanan villa inşaatlarının ve pazarlanması işinin sözleşme konusu olduğu belirtilerek finansmanın ...Tic. Ltd. Şti. Tarafından sağlanacağı, hasılat paylaşımı bölümünde ...parsel üzerinde yapılmış olan inşaat harcamalarının ve 25.000 m2'lik tahsis alanında yapılacak olan inşaat harcamalarının indirilerek sonucunda oluşacak net kar'ın paylaşım usulü belirlenmiş ve taraflarca imzalandığı, "Yapım Sözleşmesi" başlıklı sözleşmeyle ... parsel sayılı taşınmaz ve 2.000 m2 inşaat alanı içinde villa yapımı hususunda hükümlerin belirlendiği, sözleşmenin 8 Madde'de "işin bedeli yapım aşamalarında düzenlenecek hakedişlere göre peyderpey ödenecektir " hükmünü içerdiği, taraf şirketlerce imzalanmış olduğu anlaşılmaktadır.Birleşen dosya davacısı, taraflar arasında sözlü olarak varılan anlaşma hükümlerinin daha sonra 27.01.2012 tarihli PROTOKOL ile yazılı hale getirildiğini yapılan ödeme ve taşınmaz devirlerinin ise bu nedenle yapıldığını ileri sürmektedir. Davaya konu protokollerde taşınmaz devrine ilişkin hüküm bulunmamaktadır. Yüksek Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin yerleşik uygulamasında belirtildiği üzere; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 236. maddesinde (HMK 188. madde), taraflardan birinin ikrarının geçerli olduğu ve o taraf aleyhine delil teşkil edeceği belirtilmiş, ancak ikrarın tanımı yapılmamıştır. Öğretideki tanımlamalara göre ikrar (dar anlamda ikrar), görülmekte olan bir davada, taraflardan birinin, diğer tarafça ileri sürülen ve kendisi aleyhine hukuki sonuç doğurabilecek nitelik taşıyan maddi vakıanın doğruluğunu kabul etmesidir. Yargıtay uygulamasında da, ikrara bu anlam yüklenmektedir. İkrardan söz edilebilmesi için, bir tarafın bir vakıa ileri sürmüş olması, diğer tarafın da bu vakıanın doğru olduğunu bildirmesi gereklidir. Yapıldığı yere göre mahkeme dışı veya mahkeme içi ikrar söz konusu olabilir. Mahkeme dışı ikrar takdiri, mahkeme içi ikrar ise kesin delil niteliğindedir. İçeriği itibariyle de ikrar, basit (adi), vasıflı (gerekçeli) veya bileşik (mürekkep) nitelikte olabilir. Basit (adi) ikrar, karşı tarafça ileri sürülen bir vakıanın doğru olduğunun, herhangi bir kayıt veya şart bildirilmeksizin kabul edilmesidir. Vasıflı ikrarda, (gerekçeli inkarda) karşı tarafın ileri sürdüğü maddi vakıanın varlığı kabul edilmekle birlikte, onun hukuki niteliğinin (vasfının) ileri sürülenden başka olduğu bildirilir.Bileşik (mürekkep) ikrarda ise, bir tarafın ileri sürdüğü vakıanın doğru olduğu ve bildirilen vasıfta bulunduğu karşı tarafca kabul edilmekle birlikte, ikrara öyle bir vakıa eklenir ki, eklenen bu vakıa, ya ikrar edilen vakıanın hukuksal sonuçlarının doğmasını engeller ya da onu hükümsüz kılar. Bileşik ikrar, ikrara konu olan vakıa ile, ona eklenen vakıa arasında bir bağlantı bulunup bulunmamasına göre de bağlantılı bileşik ikrar ve bağlantısız bileşik ikrar olarak ikiye ayrılır. (HGK. E. 2004/4-362, K.2004/347 T.9.6.2004, HGK.E.2003/3-118, K.2003/158 T.12.3.2003) Somut olayda, birleşen dosya davalısı banka yoluyla gönderilen parayı doğrulamış, ancak paranın dava konusu protokolle ilgili olarak değil - 19.07.2010 tarihinde gerçekleştirilen otel satışına ilişkin olarak ... tarafından birleşen dosyanın davacılarından ...'a verilen takriben 12.500.000 USD' lik meblağ sebebiyle bu davacının ...'a şahsen borçlu olduğunu, kendilerine verilen bu para ve gayrimenkullerin işbu borca karşılık olduğunu, akabinde 8.500.000 USD alacakları kaldığını ve protokolde belirtilen eski borç ibaresinin bu hususu işaret ettiğini savunmuştur.Buna göre davalı paranın gönderildiğini, ancak dava konusu ilişki nedeniyle değil önceki bir borç ilişkisi nedeniyle olduğunu ileri sürdüğüne göre davalının bu ikrarının vasıflı ikrar (gerekçeli inkar) mahiyetinde olduğu açıktır. Bu halde, ispat yükü davacıdadır.Birleşen dosya davacısının gönderilen havale ve taşınmaz devirlerine ilişkin iddiasını ispatlayamadığı, buna göre de ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesinin uslu ve yasaya uygun olduğu anlaşılmaktadır.Bu itibarla, birleşen dosya yönünden davacı...le ilgili ilk derece mahkemesi kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, birleşen dosya davacısının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, ancak asıl davada ile birleşen dosyalardaki vaki dava ve istinaftan feragat beyanları nedeniyle kararın kaldırılarak feragat beyanları doğrultusunda aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; A-Birleşen dosya davacısı ...'un istinaf başvurusunun 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, B-...nin istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında; Asıl dava yönünden; 1-Feragat nedeniyle davanın reddine, 2-Davacıdan alınması gerekli 80,70 TL karar ve ilam harcından, peşin olarak alınan 25.524,00 TL harcın mahsubu ile fazla alınan 25.443,30 TL 'nin davacıya iadesine, 3-Davacı tarafın yargılama sırasında yapmış olduğu yargılama giderinin davacının üzerine bırakılmasın, 4-Davalının yargılama sırasında yapmış olduğu 1.895,30 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5-Davalı taraf yargılama sırasında kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihdeki AAÜT uyarınca 101.865,26 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Taraflarca yatırılan gider avansının karar tebliğ işlemleri tamamlandıktan ve karar karar kesinleştikten sonra kullanılmayan kısmının yatıran taraflara ilk derece mahkemesince iadesine Birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret mahkemesinin 2016/298 Esas, 2016/357 Karar sayılı dosyasında; 1-Davacı ... A.Ş. yönünden davanın feragat nedeniyle reddine, 2- Davacı...'un açtığı davanın reddine, 3-Alınması gereken 80,70 TL harcın davacı tarafından yatırılan 92.389,28 TL peşin harcın mahsubu ile fazla yatırılan 92.308,58 TL harcın talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacı ....'a iadesine, 4-Davalı ... Ltd. Şti.'nin yapmış olduğu 130,00 TL yargılama giderinin davacı ...dan tahsili ile bu davalıya verilmesine, 5-Diğer davalıların yapmış olduğu yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 6-Davalı ... Ltd. Şti. kendisini vekil ile temsil ettiğinden, A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan 146.899,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'dan alınarak davalıya verilmesine, 7-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısımın ilk derece mahkemesince taraflara iadesine, İstinaf İncelemesi İle İlgili Olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden ...nin isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Birleşen dosya davacısı ...dan alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 26,30 TL'nin asıl dosya davacısından alınarak hazineye irat kaydına, Asıl dosya davalısı ...nin istinaf sebebiyle yapmış olduğu 265,00 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesinleştiğinde istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.31/03/2022