T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1426
KARAR NO: 2022/535
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/12/2020
NUMARASI: 2017/400 E - 2020/642 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 24/02/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin 6446 Sayılı Kanuna göre kurulmuş bir elektrik tedarik şirketi olduğunu, taraflar arasında Elektrik Tedarik Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye göre, müvekkili tedarik şirketinin, davalıya elektrik satışı yapacağını, davalı şirketin de kullanım miktarına göre müvekkili şirket tarafından keşide edilecek faturaları ödeyeceğini, taraflar arasında 01/11/2014-01/11/2016 tarihlerini kapsayacak şekilde sözleşme yapıldığını, sözleşme feshedilmediği için sözleşmenin 7.1 maddesine göre, kendiliğinden l'er yıllık süreler halinde yenilendiğini, anılan maddede, "Sözleşmeden doğan fesih hakları saklı kalmak kaydıyla herhangi bir taraf iş bu sözleşme süresinin dolmasından en az 3 ay önceden sözleşmenin yenilenmeyeceğini, madde 4.6'daki teminatı tamamlayarak noter kanalı ile diğer tarafa bildirmediği takdirde, taraflarca sözleşme m. 3.5'deki şekilde standart %1 indirim tarifesi uygulanarak bir yıl daha uzamış kabul edilir" hükmü getirildiğini, davalı takip borçlusunun 01.11.2016-01.11.2017 tarihleri arasında kapsayacak sözleşmeyi-borç ilişkisini süresi içerisi feshetmediği için sözleşme kendiliğinden bu tarihler için de geçerli hale geldiğini, davalı takip borçlusunun, sözleşmenin geçerli olduğu 01.11.2016-01.11.2017 dönemi içerisinde sözleşmeyi erken feshederek başka bir tedarik şirketi ile ikili anlaşma yaptığını ve sözleşme devam ederken başka bir tedarik şirketinden elektrik almaya başladığını, davalı şirketin bu eylemiyle sözleşmenin 7.1 maddesini ihial ettiğini, anılan maddede aynen "sözleşme tarihinden önce sözleşmenin abone tarafından fesih edilmesi halinde abone son altı ay içinde ödemekle yükümlü olduğu en yüksek 2 ayın fatura toplamı kadar ceza-i şartı tedarikçiye ödemeyi kabul eder" hükmünün getirildiğini, bununla birlikte, sözleşme m 4.5 de aynen "abone işbu sözleşmenin imzalanması ve doğan yükümlülüklerinin tam olarak yerine getirilmemesi halinde tedarikçinin elektriği kestirme ve sözleşmeyi madde 7.1'deki 2 aylık fatura toplamı kadar olan ceza bedelleri ile feshetme hakkı vardır" şeklindeki düzenleme taraflarca kararlaştırıldığını, anılan hükümlerin müvekkili tarafından uygulandığını ve 7.1 de belirtilen bedelin hesaplanarak faturalandırıldığını, işbu maddeler uyarınca, müvekkili şirket tarafından, Seri ... ... sıra numaralı 31.01.2017 vade tarihli, 11.684,71- TL bedelli ceza koşulunun bedeline ilişkin fatura keşide edilerek davalıya gönderildiğini, ilgili sözleşme hükümleri uyarınca, müvekkili şirketin taleplerinin hukuka uygun olmasına rağmen, söz konusu faturaya davalı tarafından itiraz edildiğini ve bedellerinin ödenmediğini, davalı tarafın, başka bir piyasa katılımcısı ile sözleşme imzalayarak sözleşmeyi ihlal ettiğini, açıklanan faturaların, davalı tarafından ödenmemiş olması üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayıli dosyası üzerinden takip başlatıldığını, davalı/ takip borçlusu şirketin, takip dosyasını da sürüncemede bırakmak kastıyla takibe itiraz ettiğini, buna göre İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı icra dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve takip konusu alacağın likit olması nedeniyle %40'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmolunmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili, her ne kadar tacir olsa da, dava konusu sözleşme gereğince davacı satıcı, müvekkilinin de son tüketici olduğunu, dolayası ile yapılan yetki anlaşmasının hükümsüz olduğunu, bu nedenlerle elektrik hizmetinin Malatya'da sunulduğundan, mahkememizin yetkisiz olduğunu, yetkili mahkemenin Malatya Asliye Hukuk Mahkemeleri (Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatı ile)'nin olduğunu, müvekkili şirket ile davacı şirket arasında indirimli elektrik sözleşmesi yapıldığını, sözleşme süresinin bir yıl olduğunu, sözleşme süresinin son bulmasına rağmen, davacı şirket tarafından sözleşmenin yenilenmediğini, ıslak imzalı sözleşmenin müvekkiline arz edilmediğini, bu nedenle müvekkili tarafından başka bir elektrik dağıtım şirketi ile sözleşme imzalandığını, müvekkili tarafından sözleşmenin feshedildiğinin hem mail, hem telefon yolu ile dağıtım şirketine bildirildiğini, bu konuda Malatya ... Noterliği'nin 26/09/2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin de alacaklıya tebliğ edildiğini, davacı tarafın ... no.lu fatura karşılığı enerji tüketilmediğini, sözleşmeden cayılması nedeni ile karşı tarafın sanki enerji satmış gibi bu tutarı faturalandırdığını, dolayısı ile faturanın gerçeği yansıtmadığını, müvekkili ile davacı arasında yapılan sözleşmenin genel işlem koşulları çerçevesinde yapılan bir sözleşme olduğunu, taraflar arasında imza edilen sözleşme incelendiği zaman, cezai şartın genel işlem koşulları arasında yer aldığının görüleceğini, sözleşmenin 7.1 maddesinde yer alan cezai şartın tek taraf aleyhine kurulduğunu, TBK’nın 21. Maddesi gereğince karşı taraf aleyhine yazılan bu cezai şartın yazılmamış sayılması gerektiğini, ayrıca TBK’nın 25. maddesi gereğince bu durum dürüstlük kuralına da aykırı olduğunu, iki tarafın da tacir olması nedeni ile iki tarafın da aynı noktada yer alması, aynı cezai şarta maruz kalması gerekmekte olduğunu,TBK’nın 22. maddesinin de, yazılmamış genel işlem koşulları halinde olması yazılmamış sayılan genel işlem konusu dışında ki sözleşme hükümleri geçerliliğini koruyacağını, bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremeyeceğini, açıklanan tüm bu hususlar nedeni ile sözleşme metninde yer alan ( Madde 7.1 ) cezai şartın yazılmamış sayıldığının görüleceğini, yazılmamış sayılan ceza-i şartı faturalandırıp, icra takibine koyan ve yapılan haklı itiraza rağmen iş bu davayı açan davacı şirketin haksız ve kötüniyetini ortaya koyduğunu, doktrinin de bu görüşü paylaştığını, davayı kabul anlamı taşımamak kaydı ile, söz konusu faturanın müvekkiline tebliğ edilmediğini ve bu nedenle müvekkilinin temerrüde düşmediğini, faiz talep edilmesinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, takip talebinden ve ödeme emrinden de anlaşılacağı üzere, çok fahiş bir faiz oranı talep edildiğini, müvekkilinin serbest tüketici olduğunu, kabul anlamına gelmemek üzere, faiz oranının %9 yasal faiz olması gerektiğini belirterek, sonuç olarak; davanın reddi ile ilgili elektrik tedarik sözleşmesinin cezai şarta ilişkin maddelerinin yazılmamış sayılmasına, alacaklının iş bu davada kötüniyetli olması da göz önüne alınarak %40’dan aşağı olmayacak şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi tarafından; "taraflar arasında 01/11/2014 -01/11/2016 tarihleri arasında kapsayan elektrik tedarik sözleşmesi yapıldığı, sözleşmenin 7.1. maddesinde herhangi bir taraf sözleşmenin süresinin dolmasından en az üç ay önceden sözleşmenin yenilenmeyeceği bildirimini noter kanalı ile yapmadığı takdirde taraflarca sözleşmenin 1 yıl daha uzamış kabul edileceği hükmünün yer aldığı, yine sözleşmenin 7.1. Maddesinde "sözleşme tarihinden önce sözleşmenin abone tarafından fesih edilmesi halinde abone son altı ay içerisinde ödemekle yükümlü olduğu en yüksek iki ayın fatura toplamı kadar cezai şartı tedarikçiye ödemeyi kabul eder." düzenlemesinin yer aldığı, davalı tarafça Malatya ... Noterliğinin 26/09/2016 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile yapılan sözleşme fesih bildiriminin sözleşmenin 7.1.maddesine süre yönünden uygun olmadığı, taraflar arasındaki sözleşmede fesih halinde cayma bedeli uygulanacağına ilişkin hüküm bulunmasının serbest tüketicinin tedarikçisini seçme hakkını ortadan kaldırdığı şeklinde yorumlanamayacağı, davacının fesih cezası talebinin yerinde olduğu, davacı tarafça sözleşme ceza tutarına ilişkin olarak kesilen faturanın süresi içinde ödenmemesi nedeniyle sözleşmenin 4.2. Maddesine istinaden 1.402,16 TL icra cezai şart talep edilmiş ise de ceza bedeli alacağına ilişkin yeniden cezai şart talep edilemeyeceği değerlendirilmiş olup davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas nolu dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile 11.684,71 TL fatura alacağı, 473,23 TL takip öncesi işlemiş faiz olmak üzere toplam 12.157,94 TL üzerinden takibin devamına, 11.684,71 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %54 oranında faiz uygulanmasına, alacak sözleşmeye dayalı ve belirlenebilir olduğundan alacağın %20 si olan 2.431,58 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir." gerekçeleriyle 1-Davanın KISMEN KABULÜ İle Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas nolu dosyasına yapmış olduğu itirazın 11.684,71 TL fatura alacağı, 473,23 TL takip öncesi işlemiş faiz olmak üzere toplam 12.157,94 TL üzerinden takibin devamına, 11.684,71 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %54 oranında faiz uygulanmasına, Alacağın %20 si olan 2.431,58 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davalı vekili istinaf başvurusuna özetle; raporlar arasında çelişki olduğunu, çelişkinin giderilmesi için yeni bir bilirkişiden rapor alınması gerektiğini, müvekkilinin dava konusu sözleşmede son tüketici konumunda olduğunu, Abonelik Sözleşmesi Yönetmeliği'nin "Abonelik Sözleşmesinin Feshi ve Sonuçları" başlıklı 22/1 maddesi "Tüketici, belirsiz süreli veya süresi bir yıl ve daha uzun olan belirli süreli abonelik sözleşmesini herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin istediği zaman feshetme hakkına sahiptir." düzenlemesini haiz olduğunu, bu madde uyarınca sözleşmede öngörülen cezai şart hükmü geçersiz olduğunu, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 52. maddesinde belirli süreli abonelik sözleşmeleri 3. fıkrasında sözleşmenin belirlenen süre kadar uzayacağına ilişkin hükümlerin konulamayacağı ancak abonelik sözleşmesinin kurulmasından sonra sözleşmenin sona ereceği tarihe kadar tüketicinin talepte bulunması ya da onay vermesi halinde abonelik sözleşmesinin uzayabileği, 4. fıkrasında tüketicinin belirsiz süreli veya süresi bir yıldan daha uzun olan belirli süreli abonelik sözleşmesini herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin istediği zaman feshetme hakkına sahip olduğu, 5. fıkrasında satıcı veya sağlayıcının tüketicinin aboneliğine son verme isteğini yönetmelikle belirlenen süreler içinde yerine getirmekle yükümlü olduğu, aboneliğin belirlenen süreler içinde sona erdirilmediği durumlarda bu sürelerin bitiminden itibaren mal ve hizmetten yararlanılmış olması halinde dahi tüketiciden bir bedel talep edilemeyeceğinin düzenlendiğini, taraflar arasında imzalanan ilgili sözleşmenin 7.1 maddesinde yer alan cezai şart, Türk Borçlar Kanunu'nun 20. maddesinde düzenlenen genel işlem koşulu niteliğinde olduğunu, tek taraf aleyhine sözleşmeye konulmuş olup, TBK'nın 21. maddesi uyarınca müvekkili aleyhine yazılan bu cezai şartın yazılmamış sayılması gerektiğini, 23.04.2018 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında vurgulandığı üzere, Elektrik Piyasası Serbest Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 7. maddesi "Serbest tüketiciler, tüketim miktarı serbest tüketici limitini geçen her bir ölçüm noktası için ayrı bir tedarikçi ile ikili anlaşma yapabilir. Gerçek veya tüzel kişilerin, otoprodüktör grubu lisansı sahibi bir tüzel kişinin ortağı olması veya bir organize sanayi bölgesinde yer alması serbest tüketici niteliği kazanmalarından doğan tedarikçilerini seçme haklarını ortadan kaldırmaz" düzenlemesi gereğince müvekkilinin 7. maddeye göre elektrik enerjisi tedarikçisini seçme hakkı bulunduğunu, faturanın müvekkiline tebliğ edilmediğini, müvekkili temerrüde düşmediği için fahiş bir şekilde yıllık % 54 faize hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi kök raporunda da isabetli olarak taraflar arasındaki sözleşmede bir gecikme zammı oranına rastlanılmadığı belirtildiğini, mahkemenin karar verdiği yıllık % 54 faiz oranının yasal hiçbir dayanağı bulunmadığını, sözleşme ceza bedeli adı altında kesilen ve tebliği dahi yapılmayan faturada, "fatura tutarına aylık % 5 gecikme zammı gecikme gün sayısı ile yansıtılacaktır" şeklinde konulan ibarenin, tek başına karşı tarafa bu faizi uygulama hakkı vermeyeceğini, mahkemenin talebi üzerine hazırlanan ancak bilirkişinin kök raporuna aykırı olan mahkemenin hükme esas aldığı 28.02.2020 tarihli bilirkişi ek raporunda; gecikme zammı ve icra cezai şart için taraflar arasındaki sözleşmenin faturlarla ilgili düzenlenen ödeme ve garanti başlıklı 4.2 maddesi uyarınca(aylık yüzde 4,5) hesaplama yapıldığını, bahse konu maddenin fesih cezası için uygulanıp uygulamayacağına dair takdirin mahkemeye bırakıldığını, mahkemece de isabetli olarak fesih cezası için ayrıca icrai cezai şart talep edilemeyeceğine karar verildiğini, ancak uygulanan faiz oranın da da hataya düşülerek % 54 gecikme zammı uygulandığını, müvekkili aleyhine sözleşmeye konan cezai şart fahiş miktarda olup, mahkeme tarafından Yargıtay kararları gereğince herhangi bir indirime gidilmemesi de hukuka aykırı olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte elektrik tedarik sözleşmesinde yazan alacaklar ile davacı tarafından faturalandırılmış belgede kalem kalem yazılmış bedellerin birbirini doğrulamaları gerektiğini, yargılama safhasında bu kalemlere ilişkin müzekkereler yazılarak bahse konu kalemlere ilişkin bedeller talep edildiğini, bilirkişiler tarafından ikinci kez hazırlanan raporda hesaplama yapıldığını, bilirkişi raporu nazara alındığında icra inkar tazminatına hükmedilmesi de açıkça yasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Dava; sözleşmenin erken feshi nedeniyle talep edilen cezai şart alacağına dair yapılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Dosya kapsamından; taraflar arasında 01/11/2014 -01/11/2016 tarihleri arasında kapsayan elektrik tedarik sözleşmesi yapıldığı, sözleşmenin 7.1. maddesinde herhangi bir taraf sözleşmenin süresinin dolmasından en az üç ay önceden sözleşmenin yenilenmeyeceği bildirimini noter kanalı ile yapılması, aksi halde sözleşmenin 1 yıl daha uzayacağının kabul edildiği, "sözleşme tarihinden önce sözleşmenin abone tarafından fesih edilmesi halinde abone son altı ay içerisinde ödemekle yükümlü olduğu en yüksek iki ayın fatura toplamı kadar cezai şartı tedarikçiye ödemeyi kabul eder." düzenlemesinin yer aldığı, davalı tarafça Malatya ... Noterliğinin 26/09/2016 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile yapılan sözleşme feshettiği anlaşılmaktadır. Buna göre, sözleşmenin bitiş tarihinin 01.11.2016 olduğu, fesih bildiriminin sözleşme uyarınca bu tarihten üç ay öncesinde yapılması gerektiği halde davalı tarafça bu süreden sonra ihtarname ile fesih hakkının kullanılması nedeniyle sözleşme gereği son altı ay içerisinde ödemekle yükümlü olduğu en yüksek iki ayın fatura toplamı kadar cezai şart alacağının doğduğu görülmektedir. Konuya ilişkin emsal Yargıtay kararlarında belirtildiği üzere, 6098 sayılı TBK'nın 88. ve 120. maddeleri hükümlerinin ticari işlerde uygulanamayacağından, mahkemenin tacir olan taraflar arasında kararlaştırılan faiz oranına göre takipten itibaren uygulanacak faiz oranı ile takibin devamına karar vermesi gerektiği açıktır. Davalının genel işlem şartına ilişkin istinaf itirazları yönünden yapılan değerlendirmede ise; Konuya ilişkin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2016/4676 E., 2017/3160 Karar nolu 29/05/2017 tarihli ilamında da vurgulandığı üzere; Bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır.Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz. Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz. Hangi tür sözleşme hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı ve diğer tarafın şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olduğu hususu Kanunda düzenlenmemiş olup, mahkemece her somut olayda bu durumun tartışılması ve değerlendirilmesi gerekir. İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, Kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerekir. Yukarıda açıklanan yöntemle yapılan inceleme sonucunda ,davaya dayanak sözleşmede genel işlem şartlarına aykırılık tespit edilmemiştir. İcra inkar tazminatına ilişkin itirazlar yönünden yapılan değerlendirmede ise, sözleşme hükümleri dikkate alındığında cezai şart bedelinin likit olduğu görülmekle bu istinaf itirazları da yerinde değildir. Bu itibarla,ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Alınması gereken 830,50 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 207,63 TL harcın mahsubu ile bakiye 622,87 TL'nin istinaf eden davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 24/02/2022