T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/1218
KARAR NO: 2021/3183
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/10/2019
NUMARASI: 2018/850 E - 2019/929 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 29/11/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ile aralarında imzalamış olduğu Networklink-Üye İşyeri Sözleşmesi gereğince, davalının hizmet verdiği müşterileri olan, operasyonel kiralama şirketlerine, leasing firmaları ile ilgili kurumlarına, ayrıca diğer kuruluş ve şirketlerine ait araçların tamir ve onarımları ile rutin/periyodik bakımlarını yaptığını, Davacı tarafça sunulan iş bu hizmetler karşılığında, davacı tarafın davalıdan 48.786,65 TL alacağının doğduğunu, Söz konusu alacağın ödenmesi nedeniyle davalı aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, borçlunun takibe itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla, İtirazın iptali ile icra takibinin devamına, davalının takip miktarı üzerinden % 20 ora- nında icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davalıya yükletil- mesini talep ve dava etmiştir. Davalı usulüne uygun tebligata rağmen davaya cevap vermemiştir. İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davanın KABULÜ ile, İstanbul Anadolu ... İcra Müd. ... Esas sayılı takibine yapılan itirazın 48.786,65 TL üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden aynen devamına ,davacı lehine hükmedilen 48.786,65 TL üzerinden %2 0 orununda icra inkar tazmitanının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; İlk derece mahkemesi kararının bilirkişi raporu esas alınarak oluşturulduğunu, Söz konusu raporda "davacı taraf defter tasdiklerinin yapılmadığı, dolayısıyla ticari defterlerin usulüne uygun şekilde tutulmadığı" hususunun tespit edildiğini, usulüne uygun tutulma- yan defterlerin sahibi lehine delil teşkil etmeyeceğini, davalı şirkete ait defter kayıtlarının ise usulüne uygun tutulduğunun tespit edildiğini ve sahibi lehine delil vasfı taşıdığını, bu doğrultuda karar verilmesi gerekirken aksi yönde hüküm tesisinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Bir an için davacının ticari defterlerinin usulsüzlüğü göz ardı edilse dahi, taraflar arasında imzalanan dosyaya mübrez sözleşmenin 29/5 ve 33. maddelerinde, taraflar arasında çıkacak ihtilaflarda müvekkil şirketin defterlerinin münhasıran delil olarak kabul edileceği konusunda mutabakata varıldığını, "Münhasır Delil Sözleşmesi" niteliğindeki bu sözleşme maddeleri karşısında, yalnızca davalının ticari defterlerinin incelenmesi suretiyle bilirkişi raporu düzenlenmesi gerektiğini, Müvekkili şirketin sözleşmeden kaynaklanan tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, Mahkemece davalının ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme tarihinde davacıya 16.075,75 TL borç kaydedildiğinin tespit edildiğini, yargılama sürecinde güncel hesap ekstresinin dosyaya sunulduğunu, 08/04/2019 tarihinde yapılan 14.311,20 TL ve 08/07/2019 tarihinde yapılan 1.292,55 TL tutarındaki havaleler ile bakiyenin sıfırlandığını, Bilirkişi raporuna ilişkin itirazların değerlendirilmediğini beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava, İİK 67 md ne dayalı itirazın iptali talebine ilişkin olup dava konusu uyuşmazlık araç bakım/tamir sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Araç tamir ve bakım sözleşmeleri TBK'nın 470 vd. md anlamında eser sözleşmesi niteliği arz etmektedir. TBK'nun 470 maddesinde Eser Sözleşmesi:"Yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir" şeklinde tanımlanmıştır. Eser sözleşmesinde, işin uzmanı sayılan yüklenici, yapımını yüklendiği işi, özen borcu gereği olarak fen ve sanat kurallarına, sözleşme hükümlerine, kendisine duyulan güvene ve beklenen amaca uygun şekilde yapmakla yükümlüdür. Eser sözleşmelerini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli hususlardan birisi sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Zira; eser sözleşmesinde bir eserin, sonucun yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf yani yüklenici, işin mahiyeti gereği işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapması ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınmasıdır. Eserin, sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine, ya da iş sahibinin beklediği amaca uygun olmaması veya lüzumlu bazı vasıflardan bir ya da bir kaçının bulunmaması halinde ayıplı yapıldığının kabulü gerekir. Eser sözleşmesinde, yüklenici belli bir sonucu (eser) taahhüt ettiğinden sonuç gerçekleşirse, yüklenici borcunu ifa etmiş sayılır ve ücrete hak kazanır. Eldeki davada; Davacının, davalı ile akdettiği Networklink-Üye İşyeri Sözleşmesi gereğince, davalının müşterileri olan operasyonel kiralama şirketlerine, leasing firmaları ile ilgili kurumlarına, ayrıca diğer kuruluş ve şirketlerine ait araçlara tamir ve bakım hizmeti sunduğu, Sunulan hizmete karşılık düzenlenen fatura ve cari hesaptan kaynaklanan borcun öden- memesi üzerine davalı aleyhine icra takibine giriştiği, borçlunun süresi içindeki itirazı üzerine takibin durduğundan itirazın iptali talepli iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Takip ve dava konusu alacağın dayanağın teşkil edene faturalar, cari hesap ekstresi, ser- vis formları vs kayıtlar dosyaya sunulmuş, tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi ince- lemesi yapılmasına karar verilmiştir. SMMM- Kamu Gözetim Kurumu Bağımsız Denetçisi ...arafından hazır- lanan 20/06/2019 tarihli raporun sonuç kısmında : - Tarafların defterlerinin usulüne uygun tutulup tutulmadığı hususunda; Davacı şirketin 2017 ve 2018 yılına ilişkin olarak ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin süresinde alındığı, 2017 yılına ait kapanış tasdiklerinin bulunmadığı, 2018 yılına ilişkin kapanış tasdiklerinin süresi gelmediği, davalı şirketin incelenen 2017 ve 2018 yılı ticari defterlerinin GİB onaylı beratlarının süresinde alındığı, davalının defterlerinin TTK ve VUK hükümlerine göre usulüne uygun tutulduğu, - Fatura içeriği hizmetin/malların ifası/teslimi ve davacı alacağı yönünden: davacı tarafından davalı adına düzenlenen bütün faturaların davalı şirketin defterlerinde kayıtlı olduğu, aylık 5.000,00 TL KDV beyanı üzerinde bulunan faturaların davalı şirket tarafından bağlı bulunduğu Sarıgazi Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne Ba (Bilanço Alış) bildiriminde bulunduğu tespit edilmiş olup, taraflar arasındaki ticari ilişkinin ve faturalar içeriği hizmetin/malın ifasının tesliminin ispatlanmış olduğu, tarafların ticari defterlerindeki uyuşmazlığın, davalı şirketin defterlerinde kayıtlı olup davacı şirketin defterlerinde kayıtlı olmayan 24 adet faturaya ilişkin olduğu, işbu faturaların davacıya teslimine ilişkin ve hizmet/mal ifası/teslimine ilişkin dosyada somut belge bulunmadığından ispata muhtaç olduğu, Dosyadaki delil durumuna göre, takip tarihi olan 11/06/2018 günü itibariyle davacının 48.786,65 TL alacağının bulunduğu" belirtilmiş, mahkemece bu rapor esas alınarak hüküm kurulmuştur. Davalı vekili taraflar arasındaki sözleşmenin 29/5.md de, uyuşmazlık halinde davalı şirket kayıtlarının delil olarak kabul edileceğine dair münhasır delil sözleşmesi yapıldığını, bu hükme göre uyuşmazlığın davalı tarafın ticari defterlerine göre halli gerekirken davacının ticari defterlerinin tetkiki ile fark tespit edilmesinin hatalı olduğunu, ayrıca davacının ticari defterlerinin usule uygun olarak tutulmadığını ve sahibi lehine delil teşkil etmeyeceğini, usule uygun olarak tutulan davalı defterlerine itibar edilmesi gerektiğini, diğer taraftan yargılama sırasında ibraz edilen hesap ekstresine göre bakiyenin sıfırlandığını beyan etmektedir. Uyuşmazlık; taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan iş bu davada delil olarak kabul edileceği kararlaştırılan davalının ticari defterlerinin aksi yöndeki tespitlere itibar edilip edilme- yeceği, buradan varılacak sonuca göre mahkemece sadece bu delile dayanılarak hüküm verilip verilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/(13)3-691 Esas, 2021/534 Karar nolu 29/04/2021 tarihli ilamında belirtildiği üzere; Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 193. maddesinde düzenlenen delil sözleşmesi; ortaya çıkan uyuşmazlıkta belli bir hususun ne tür deliller ile ispatlanacağının taraflarca yazılı olarak saptanmasıdır. Buna göre “Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispat öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler (HMK, m.193/1). Maddenin ikinci fıkrasında ise delil sözleş- meleri ile ilgili olarak önemli bir hüküm getirilmiş ve" taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin geçersiz olduğu" ortaya konularak bu konuda uygulamada doğan birtakım tereddütlerin önüne geçilmiştir. Delil sözleşmesinin geçerli olması, sözleşme hürriyetinin doğal bir sonucudur. Genel hükümler uyarınca yapılacak bazı sözleşmelerde, yanlara bazı kanıtlarla yazılı biçimde ispat hakkının sınırlı olarak tanınması hâlinde, bu sınırlar dışında delil gösterilmesi olanaksızdır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 48. maddesinde sözleşme özgürlüğü esası benimsendiğine göre, bu esaslar uyarınca düzenlenecek sözleşmenin ispat biçimi de belirlenebilir ve sınırlanabilir olmalıdır. Delil sözleşmesinin konusu ispattır. Bu nedenle delil sözleşmesi ile ispat şartı olan yazılı şekil öngörülebilir veya var olan yazılı şekil (senet) ile ispat zorunluluğuna istisna (mesela, senetle ispatı gereken bir hukuki işlemin tanıkla ispat edilebileceği) kabul edilebilir. Ne var ki delil sözleşmesi ile geçerlilik (sıhhat) şartı olan yazılı şekil yerine başka bir şekil kararlaştırılamaz. Bu sözleşmeler usul hukukuna ilişkindir. Çünkü, delil sözleşmesi asıl etkisini usul hukuku alanında gösterir. Delil sözleşmesi, belli bir hukuki ilişki için yapılabilir ve hangi hukuki ilişkinin hangi delil ile ispat edilebileceği konusundaki kararlaştırmanın açıkça gösterilmesi gerekir. Bir davanın tarafları, dava açılmadan önce veya sonra, bir hususun yalnız belli bir delil ile ispat edileceği hakkında bir sözleşme yaparlarsa, buna münhasır delil sözleşmesi denir. Yani bu hâlde, o husus yalnız delil sözleşmesi ile kabul edilmiş olan delil ile ispat edilebilir; başka bir delil ile ispat edilemez. Bir hususun ispatı için münhasır delil sözleşmesi yapılmış ise delil sözleşmesinde kararlaştırılan delilden (veya delillerden) başka delil kabul olunmaz. Buna göre taraflar, delil sözleş- mesi ile aynı zamanda delillerini hasretmiş olurlar, yani taraflar, delil sözleşmesinde kararlaştırdıkları deliller dışında başka delil gösteremezler (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, c. 3, s. 2881 vd.). Münhasır olmayan delil sözleşmelerinde ise taraflar delillerini hasretmez; bilakis bir hususun başka bir delil ile de ispat edilebileceğini kararlaştırırlar. Senetle ispatı zorunlu olan bir hu- kuki işlemin, tanıkla da ispat edilebileceği hakkında yapılan delil sözleşmesi bu mahiyettedir. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; "Sözleşme Serbestisi" kapsamında taraflarca imzalanan Networklink-Üye İşyeri Sözleş esi'nin "Cari Hesap ve İşleyiş" başlıklı 29.maddesinin 5.fıkrasında, "taraflar arasındaki hesap uyuş- mazlıklarında Optimum'un ticari defter kayıtları ,kesin ve tek delildir" Yetkili Mahkeme başlıklı 33. Maddesinde ise "bu sözleşmeden doğan ihtilaflarda Optimum'un defter kayıtları münhasır delil ola- caktır" denilmiştir. Sözleşmenin bu hükümleri münhasır delil sözleşmesi niteliğinde olup taraflar arasın- daki cari hesap uyuşmazlığından ve sözleşmeden kaynaklanan iş bu davada, delil sözleşmesi ile kararlaştırılan delil (davalının ticari defter kayıtları) dışında başkaca delil kabul edilmeyecektir. Buna göre uyuşmazlığın davalının ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılacak incele- meye göre halli gerekmektedir. HMK 'nun "Ticari Defterlerin İbrazı Ve Delil Olması" başlıklı 222. maddesinde aynen; "(1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır. (3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. (Ek cümle:22/7/2020-7251/23 md.) Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.(1) (4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrula- mayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır." denilmektedir. Dosya içeriğine göre ; Davacının 2017 yılı defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresi içinde yapıldığı, 2018 açılış tasdikinin dosyaya sunulmadığı, bilirkişi inceleme tarihi itibariyle 2018 kapanış tasdik süresinin henüz gelmediği anlaşılmakla, 2018 yılı defterlerinin sahibi lehine delil niteliğinin bulunmadığı, GİB onaylı beratları alınan davalı defterlerinin ise sahibi lehine delil vasfı taşıdığı, Takip konusu cari hesap alacağını oluşturan davacı faturalarının her iki şirketin defter- lerinde kayıtlı olduğu, 11/06/2018 itibariyle davacının kendi defterlerine göre 48.786,64 TL alacaklı, davalı şirketin kendi defterlerine göre 16.075,75 TL borçlu gözüktüğü, Davalı şirketin aylık 5.000,00 TL KDV beyanı üzerindeki faturalar yönünden bağlı bulunduğu Sarıgazi Vergi Dairesi'ne BA (bilanço alış) bildiriminde bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı vekilinin 06/09/2019 tarihli raporunda davacının defterleri delil kabul edilerek yapılan tespitlere açıkça itiraz ettiği, ayrıca "güncel hesap ekstresine göre 08/04/2019 tarihinde 14.311,20 TL ve 08/07/2019 tarihinde 1.292,55 TL ödeme yapılarak bakiyenin kapatıldığı" yönünde beyanda bulunduğu, eksikliğin giderilmesi yönünden yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasını talep ettiği, mahkemece bu talep hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmediği anlaşılmaktadır. Ancak , takibin sadece 48.786,65 TL asıl alacak tutarı üzerinden yapıldığı, takip öncesi işlemiş faiz talebinin bulunmadığı, münhasır delil olarak belirtilen davalı defterlerine göre takip tarihi itibarıyla davalının 16.075,75 TL tutarında borçlu olduğu, yargılama sırasında yapılan ödemelerin icra müdürlüğünce infaz aşamasında değerlendirilmesi gerektiği gözetilerek 16.075,75 TL üzerinden davacı alacağının hüküm altına alınması ve kısmen kabul hükmü kurulması gerekirken , davanın (tam) kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 madde gereğince "davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen 48.786,65 TL tutarındaki alacağın 16.075,75 TL lık kısmına vaki itirazın iptali ile takibin devamına, haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet veren davalının hüküm altına alınan alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine, fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verilebilir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında; 1- Davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen 48.786,65 TL tutarındaki alacağın 16.075,75 TL lık kısmına vaki itirazın iptali ile takibin devamına, Haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet veren davalının hüküm altına alınan alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine, fazlaya ilişkin talebin reddine 2- Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 1.098,13TL'den yatırılan 589,23 TL peşin harcının mahsubu ile bakiye 508,90 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, 3- Davacı tarafından yatırılan 589,23TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Davacı tarafından yapılan toplam 1.058,30 TL yargılama giderinden kabul ve redde göre hesap edilen 348,72 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5- Davalı tarafından yapılan yargılama giderin bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 6- Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince red olunan dava değerine göre takdir olunan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine 7- Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatırılan artan gider ve delil avansından arta kalan kısım var ise yatıran tarafa iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davalının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 31,50 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 29/11/2021