T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/1458
KARAR NO: 2021/3259
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/11/2019
NUMARASI: 2018/72 E - 2019/1127 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 06/12/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; Davalılar ...A.Ş, ... ve ...'un müvekkili şirketin ... nolu aboneleri olduğunu, Davalıların işyerine sağlanan enerji bedeline karşılık olan düzenlenen 14/06/2012 ve 27/09/2013 son ödeme tarihli faturalarının ödenmemesi nedeniyle davalılar aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçluların 11/12/2017 tarihli dilekçeleri ile icra takibine kötü niyetli olarak itiraz ettiklerini beyanla, İtirazın iptali ile takibin devamına, davalıların % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkumiyetlerini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde; Davacı ile davalılar arasında akdedilmiş bir sözleşme yahut yazılı belge sunulmadığını, Davalılardan ... ve ...'un davalı şirketin eski ortakları TTK 329. Madde gereğince adı geçen davalıların borçtan sorumluluğunun ancak taahhüt edilen ancak ödenmeyen sermaye payları ile sınırlı olduğunu ve ödenmemiş sermaye payının bulunmadığını, bu nedenle davalılara husumet yöneltilemeyeceğini, Müvekkili şirket merkezi "Gebze/Kocaeli" adresinde bulunduğundan mahkemenin yetkisiz olduğunu, Dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, Müvekkil şirketin İstanbul ilindeki adresinden 1999 yılı itibariyle taşındığını ve halen Kocaeli ilinde kenar bant üretimi yaptıklarını, başka bir ilde şubesi yahut üretim tesisi olmadığını, dolayısıyla İstanbul adresinde elektrik enerjisi tüketmesinin mümkün olmadığını, 14/06/2012 ve 27/09/2013 son ödeme tarihli faturaların davalılardan talep edilemeyeceğini beyanla, davanın reddini, davacının % 20’den az olmamak üzere kötüniyet tazminatı ile mahkumiyetini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi'nce: 1-Davacının davasının kısmen kabulü ile davalıların İstanbul ... İcra müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasındaki 4.910,84 TL fatura asıl alacağı, 57,47 TL gecikme zammı, 10,34 TL gecikme zammı KDV'si olmak üzere toplam 4.978,65 TL'ye ilişkin itirazlarının iptali ile takibin 4.910,84 TL'ye takip tarihinden itibaren %16.80 faiz ve işleyecek faize %18 KDV uygulanmak sureti ile devamına, 2-Kabul edilen dava değeri üzerinden taktiren %20 oranında hesaplanan 995,73 TL inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 3-Şartlar oluşmadığından davalıların kötü niyet tazminatı talebinin reddine, İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili ve davalılar vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde: Müvekkil şirket tarafından ödenmeyen borçlar nedeniyle 17/10/2012, 30/07/2012, 28/09/2012, 04/10/2012, 01/11/2012, 29/11/2012, 02/01/2012, 30/01/2012, 02/03/2013, 01/04/2013, 06/05/2013, 05/06/2013, 28/11/2013 ve 13/05/2014 kesme ihbarı çıkarıldığını, 06/05/2013, 05/06/ 2013, 28/11/2013 ve 19/07/2014 tarihlerinde de tesisatın enerjisi kesildiğini, bu hususa ilişkin sistem kaydının ekte sunulduğunu, "Müterafik kusur (zarar görenin kusuru)" esas itibarı ile kusur sorumluluğunun geçerli olduğu haksız fiil hukukuna ait bir kavram olduğunu, TBK madde 114/11 uyarınca, tedarikçinin tesisatın elektriğini kesmemesi nedeniyle müterafik kusurlu olarak nitelendirilmesinin ve buna TBK 52/1 maddesi bağlamında sonuçlar bağlanmasının kabul edilemeyeceğini, Yönetmelikte tamamen satıcıyı korumak bakımından belli şartlarla ifanın durdurulmasına izin verildiğini, yerel mahkeme kararı ile bir yetkinin/hakkın kullanılmamış olmasının hak sahibine "kusur" olarak yüklendiğini, Gecikme zammı ve faizden indirim yapılması halında davalı tarafın sebepsiz şekilde zenginleşeceğini, Mahkemece hukuki dinlenilme ve adil yargılanma hakkının gasp edildiğini, hakimin davayı aydınlatma ödevini yerine getirmediğini, Gerekli inceleme yapmadan, yetersiz bilirkişi raporuna dayanarak hüküm kurulduğunu, 6100 sayılı HMK'da düzenlenen yazılı yargılama usulüne uyulmadığını, ön inceleme duruşmasına ilişkin usul işlemleri yapılmadan doğrudan tahkikata geçildiğini, sözlü yargılamanın yapılmadığını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davalılar vekili istinaf dilekçesinde; Davalılardan ... ve ...'un davalı şirketin eski ortakları olduğunu, söz konusu borç nedeniyle sadece mal varlığı ile şirketin sorumluluğuna gidilebileceğini, pay sahiplerinin sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye payları miktarında sorumlu olduklarını, adı geçen davalıların ise ortak oldukları dönem itibariyle ödenmemiş sermaye paylarının bulunmadığını, İcra takibi ile talep edilen alacağın zaman aşımına uğradığını, Delil ibrazı yasal süre dolduktan sonra abonelik sözleşmesi ibrazının HMK 121. Mad- desine aykırılık teşkil ettiğini ve hükme esas alınmaması gerektiğini, Sözleşme ile faturada yer alan tesisat ve abone numaralarının aynı olması durumunun faturalamanın gerçeğe uygun yapıldığını ispata yeterli olmadığını, Yerel mahkemece davalıların abonelik sözleşmesini sonlandırdıklarına dair bir delil sunulmadığı belirtilmiş ise de, davalıların 19 yıl önce sonlandırılan abonelik ile ilgili belgeleri sak- lamakla yükümlü olmadığını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava, İİK 67 maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkin olup takip ve dava konusu borç normal elektrik tüketim bedelinden kaynaklanmaktadır. Dosyanın tetkikinde; ... Ltd. Şti ile ... arasında imzalanan 29/06/1999 tarihli Alçak Gerilim Elektrik Şebekesinden Elektrik Satışına ilişkin Sözleşme gereğince adı geçen şirketin ... cad. ...sokak No:... Oto Sanayi 4. Levent İstanbul adresinde bulunan ... nolu tesisat için abonelik tesis edildiği, ... ve ...'un ... Ltd. Şti'nin ortakları olduğu, Dosyaya ibraz olunan Ticaret Sicili Gazetesi'ne göre ... Ltd. Şti'nin unvan değişikliği yaparak ... Anonim Şirketi'ne dönüştüğü, Söz konusu abonelik sözleşmesi kapsamında düzenlenen fatura bedelinin ödenmedi- ğinden bahisle 4.910,84 TL enerji bedeli + 3.252,78 TL gecikmiş gün faizi + 585,51 TL faizin KDV' sinden ibaret 8.749,13 TL alacağın tahsili talebiyle davalılar ... Anonim Şirketi, ... ve ... aleyhine 27/11/2017 tarihinde ilamsız takibe girişildiği, takip ve dava dosyasının içinde itiraz dilekçesinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasında akdi ilişki bulunup bulunmadığı ile ilgili olarak: Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2016/21176 Esas, 2018/9070 Karar nolu 26/09/2018 tarihli ilamında vurgulandığı üzere; "Elektrik abonelik sözleşmesini imzalayan ve aboneliği devam eden davacı abone, tesisatta kullanılan elektrik bakımından elektrik dağıtım şirketine karşı sözleşme gereği sorumlu olduğu gibi, elektrik sayacının muhafazası konusunda da sorumluluğu devam eder. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve Dairenin istikrar kazanmış uygulamasına göre fiili kullanıcıya karşı rücu hakkı mevcut olan abonenin sözleşmesi iptal edilmediği sürece, fiili kullanıcı ile beraber elektrik dağıtım şirketine karşı kaçak elektrik kullanımı ve normal kullanım bedelinden dolayı müteselsil sorumludur. Somut uyuşmazlıkta, davacı ile davalı şirket arasında 29/06/1999 tarihli elektrik abo- neliği sözleşmesi bulunduğu, aboneliğin devam ettiği (sözleşmenin fesih, iptal vs şekilde sonlan- dırıldığına dair bilgi belge sunulmadığı), takibe konu borcun ilkinin 14/06/2012 son ödeme tarihli, diğerinin ise 27/09/2013 son ödeme tarihli olan toplam iki adet faturaya ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Mahkemenin de kabulünde olduğu gibi davalı abone, aboneliği iptal ettirmedikçe abo- nelik üzerinden tüketilen elektrik bedelinden davacıya karşı sorumludur. Müterafik kusur ile ilgili olarak; Dava konusu olayda uygulanması gereken ve 01/03/2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 24/2.maddesine göre, “Müşterinin perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında öngörülen ödemeleri zamanında yapmaması hâlinde nihai tüketicilere enerji tedarik eden lisans sahibi şirketlerin bildirimi üzerine en az 5 iş günü içerisinde dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından elektriği kesilir.” söz konusu durum 2 gün içerisinde dağıtım şirketi tarafından ilgili tedarikçiye bildirilir. 01/03/2003 tarihli Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili hükümleri gereğince zamanında ödenmeyen faturalardan dolayı elektriğin kesilmesinin amir hüküm olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca,Taraflar arasındaki abonelik sözleşmesinin "Faturalar Ve Ödeme" başlıklı 2. maddesinde ise "... Şirketi'nce tayin edilen her okuma dönemindeki tüketime göre aboneye fatura sunulur. Fatura üzerinde belirtilen süre içinde abone, bu fatura bedelini ödemediği takdirde ... tarafından abonenin elektriği kesilir. Elektriğin kesilmesinden itibaren 30 gün içinde borçlarını ödeyerek cereyan açtırma işlemini yaptırmadığı takdirde abone hesabı tasfiye edilir ve bu sözleşme yürürlükten kalkar. Ayrıca ... alacağını da yasal yollardan takip ve tahsil eder." denilmiştir. Emsal davalar ile ilgili olarak Yargıtay 3. Hukuk Dairesi ve dairemizce verilen ilke kararlara göre; Davacının uzun bir süre elektrik tüketim bedeline esas faturaların ödenmemesine rağmen yönetmelik gereği elektriği kesmemesi davacı açısından müterafik kusur teşkil etse de, bu kusur tüketilen enerji bedelinin aslından davacının beraatını gerektirmeyeceği gibi (tüketim bedeli olan ana borçtan) hukukî sorumluluğunu da ortadan kaldırmaz ve müterafik kusur nedeniyle ana tüketim bedeli üzerinden indirimi gerektirmez. Olsa olsa davacının elektriği kesmemesi dolayısıyla davacının müterafik kusuru nedeniyle, davalı açısından normal tüketim bedeli dışında gecikme zammı ve abonenin türüne göre (avans faizi/yasal) faizden indirim sağlar. Davacının müterafik kusuru nedeniyle ana tüketim bedeli üzerinden indirim davalının sebepsiz zenginleşmesine yol açar ki, bu da usul ekonomisi ilkesine aykırılık teşkil eder. Mahkemeler bir davadan başka bir dava üreten kurumlar olmadığı gibi hukukî uyuşmazlıkları nihaî olarak sona erdiren yargı mercileridir. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2019/2630 Esas, 2019/9433 Karar nolu 27/11/2019 tarihli ilamı) Mahkemece, hükme esas alınan raporda; davalının ödenmeyen fatura bedellerinden sorumlu olduğu, Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'ne göre, elektrik bedelleri ödenmediği takdirde elek- triğin kesilmesi gerektiği halde davacı elektrik şirketi tarafından elektriğin kesilmediği, bu durumun müterafik kusur teşkil edeceği belirtilmiş, ayrıca asıl alacak + gecikme zammı ve KDV yönünden hesaplama yapılmış, mahkemece buna göre hüküm kurulmuştur. Ancak , davacı ödenmeyen borçlar nedeniyle 17/10/2012, 30/07/2012, 28/09/2012, 04/10/2012, 01/11/2012, 29/11/2012, 02/01/2012, 30/01/2012, 02/03/2013, 01/04/2013, 06/05/2013, 05/06/2013, 28/11/2013 ve 13/05/2014 kesme ihbarı çıkarıldığını,06/05/2013, 05/06/2013, 28/11/2013 ve 19/07/2014 tarihlerinde elektrik kesme işlemi yaptığını beyan etmekte buna ilişkin kurum kayıtlarını (istinaf dilekçesi ekinde) sunmaktadır. İbraz olunan bu belgelerin de tetkiki ile davacının elektrik kesme işleminin mevzuata uygun olup olmadığı ve müterafik kusur durumunun yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir. Gecikme zammına gelince; Sözleşmelerde kararlaştırılan gecikme zammı, hukuki niteliği itibariyle bir borcun gününde ödenmemesi halinde alacaklının gecikme zammı süresince borçluya tanıdığı vade karşılığı belirli bir oranda borca yapılan ilave niteliğindedir. Gecikme zammı, gecikme faizi değildir. Gecikme zammında da bir para borcunun geç ödenmesi bahis konusudur. Gecikme faiz talebinde bulunabilmek için borçluyu temerrüde düşürmek gerektiği halde, gecikme zammında buna lüzum yoktur. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve özel dairenin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre; abonelik sözleşmesinden kaynaklı ödemelerde gecikme olması halinde, 6183 sayılı Yasada belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, sözleşmede gecikme zammı uygulanacağına dair açık ve anlaşılır bir ifadeye yer verilmesi gerekir. Abonelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşmesinde, 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına göre (mesken ise yasal faiz, ticarî ise ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygu- lanacaktır. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2021/1592 Esas, 2021/4235 Karar sayılı 19/04/2021 tarihli ilamı) Taraflar arasındaki sözleşmenin 2. Maddesinde "süresinde ödenmeyen fatura bedellerini abone, gecikme cezası ile birlikte ödemeyi peşinen kabul eder" denilmiş olup sözleşme içeriğinde AATHK gereğince gecikme zammı alınacağına dair açık bir düzenleme bulunmadığından davalı taraftan gecikme zammı ve buna bağlı KDV talep edilemeyecektir. Davalı şirket ortaklarının sorumluluğu ile ilgili olarak; 6102 sayılı TTK düzenlemesine göre kural olarak anonim şirket, ortaklarından ayrı bağımsız bir tüzel kişiliğe sahiptir ve borçlarından dolayı mal varlığı ile birinci derecede sorumludur. Anonim şirket ortaklarının şirket borçlarından dolayı bir sorumlulukları söz konusu değildir. Şirket ortakları yalnızca, taahhüt ettikleri sermaye paylarını şirket ödemekle yükümlüdür. Eldeki dosyada, abonelik sözleşmesinin tarafının davalı şirket olduğu, ... ve ...'un sözleşmenin tarafı olmadığı anlaşılmakla abonelik sözleşmesi kapsamın- da tahakkuk edilen borç nedeniyle davalı ortakların şahsı sorumluluğuna gidilmesi yasal olarak mümkün değildir. Zamanaşımı def'i ile ilgili olarak; Dava konusu borç elektrik aboneliği sözleşmesi kapsamında tahakkuk edilen 14/06/ 2012 ve 27/09/2013 tarihli son ödeme tarihli faturalara dayalı olup takip tarihi itibariyle TBK'nun 146. Maddesinde hüküm altına alınan 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmamıştır. Yargılama usulü ile ilgili olarak; davanın açıldığı ve hükmün verildiği tarih itibariyle eldeki dava yazılı usule tabi olup 6100 sayılı HMK'nun "Ön İnceleme Duruşması" başlıklı 140.maddesinde " Hâkim, ön inceleme duruşmasında, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar verebilmek için gerekli görürse tarafları dinler; daha sonra, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder. Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları sulh ve arabuluculuğun esasları, süreci ve hukuki sonuçları hakkında aydınlatarak sulhe veya arabuluculuğa teşvik eder; bu konuda sonuç alınacağı kanaatine varırsa, bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin eder. Ön inceleme duruşmasının sonunda, tarafların sulh veya arabuluculuk faaliyetinden bir sonuç alıp almadıkları, sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı, duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür. Ön inceleme tek duruşmada tamamlanır. Zorunlu olan hâllerde bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin edilir. (Değişik:22/7/2020-7251/14 md.) 139 uncu madde uyarınca yapılan ihtara rağmen dilekçelerinde gösterdikleri belgeleri sunmayan veya belgelerin getirtilmesi için gerekli açıklamayı yapmayan tarafın bu delillere dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına karar verilir." denilmiş, ayrıca HMK 184 vd maddesinde tahkikatın sona erdirilmesine ilişkin hükümlere yer verilmiş olup ilk derece mahke- mesince ön önceleme duruşmasının ve tahkikatın sonlandırılmasına ilişkin prosedüre, yargılama usulüne uyulmadığı anlaşılmıştır. Buna göre; öncelikle davalıların itiraz dilekçesinin dosyaya celbi ve akabinde fatura tarihi itibariyle yürürlükte bulunan yönetmelik hükümleri çerçevesinde yukarıda izah edildiği şekilde uzman bilirkişiden davacı alacağının tespiti hususunda yeni rapor alınması ve HMK'da belirtilen yargılama usulüne göre yargılama yapılarak hüküm verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, davacı ve davalı taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabu- lüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının ve Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 06/12/2021