T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1435
KARAR NO: 2022/537
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/01/2021
NUMARASI: 2019/100 E - 2021/58 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 24/02/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ...'ün Bayrampaşa/ ... Mah. ... Sk. No:... Ticarethane(Plastik) İstanbul adresinki iş yerinde kurulu ... sayılı tesisatın 200/5 akım trafosu bağlamak suretiyle kaçak elektrik kullandığının müvekkilinin kuruluş elemanları tarafından tanzim edilen 11.04.2015 tarihli tutanak ile tespit edildiğini, düzenlenen bu tutanağa istinaden EPDK ve EPTHY hükümlerine göre davalı adına 25.05.2015 son ödeme tarihli 47.371,90 TL kaçak kullanım bedelinin tahakkuk ettirildiğini, rızaen tahsil edilemeyen alacağın tahsili için İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası üzerinden 17.06.2016 tarihli ödeme emri ile 47.371,90 TL asıl alacağa takip tarihine kadar geçen sürede işlemiş 4.421,38 TL geçmiş dönem gecikme faizi ve 795,85 TL KDV ilavesiyle birlikte toplam olarak 52.589,13 TL üzerinden takipte bulunduklarını, davalının söz konusu takibe haksız itirazı sebebiyle takibin durduğundan bahisle davalının takibe itirazının iptaline 6183 sayılı yasa gereği asıl alacağa uygulanacak %16,8 gecikme zammı ve gecikme zammına işleyecek %18 KDV ile birlikte takibin devamına, davalının %20 oranından az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine yargılama giderleriyle ücreti vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı cevap vereme suretiyle davayı inkar etmiş, bilahare kendisini vekil ile temsil ettirerek davanın reddini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından; "Güngören İlçesi, ... Mah. ... Sk No:... adresindeki ...'ün abonesi olduğu ... numaralı tesisatın 02.12.2014-16.06.2015 dönemlerine ait elektrik tükettiği, davalının tüketim bedeli olan ana borçtan hukukî sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, kaçak tüketim bedellerinin davalı tarafa ödenmediği dosya kapsamı ve alınan bilimsel veri ve içeriğe sahip, denetime elverişli bilirkişi raporuyla sabit olmakla, kaldı ki kaçak elektrik fatura bedellerinin ödendiğine ilişkin gerek icra dosyasında gerek mahkememiz dosyasında davalı tarafça sunulan herhangi somut bir delil bulunmadığından bu hali ile davalı borçlunun takibe haksız olarak itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiği kanaatine varıldığından, kaldı ki aksinin davalı tarafından ispatlanamadığı anlaşılmakla ve bu haliyle hüküm kurmaya elverişli nitelikte bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulü ile davalı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 47.371,90 TL asıl alacak, 4.382,61 TL işlemiş faiz 788,87 TL KDV üzerinden asıl alacağa takip tarihinden sonra %16,8 oranında gecikme faizi ve gecikme faizinin %18 KDV yürütülmesine şeklinde karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. ... borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Bu doğrultuda kabul edilen cezai şart alacağının %20 si oranında icra inkar tazminatına da davalı aleyhine hüküm verilmesi gerektiği anlaşılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm verilmiştir." gerekçeleriyle Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın KISMEN KABULÜNE İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 47.371,90 TL asıl alacak, 4.382,61 TL işlemiş faiz 788,87 TL KDV üzerinden asıl alacağa takip tarihinden sonra yıllık %16,8 oranında gecikme faizi ve gecikme faizine %18 KDV yürütülerek DEVAMINA, Asıl alacağın % 20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, İcra takibine vaki itirazın bu şekilde iptali ile icranın devamına karar verilmiştir. Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere eksik tüketim bedeli hesaplanırken önemli olan noktanın kaçak elektrik kullanma sayılan eylemin ne zaman başladığı olduğunu, dava konusu olay bakımından ise uyuşmazlık konusu olayın müvekkilinin ne zaman 200/5 enerji akımını kullanmaya başladığı noktasında toplandığını, dosya içeriğinde bu şekilde bir tespitin nasıl ve ne şekilde yapıldığı sabit olmadığını, bu tespit yapılmadan müvekkilinin tüm aboneliği boyunca kaçak elektrik kulladığını kabul ederek aleyhine hüküm verilmesi hukuka aykırı olduğunu, ilgili yönetmelik hükmünde tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde geriye dönük normal (eksik) tüketim miktarının hesaplanacağı ve faturalandırılacağından bahsedildiğini, müvekkili tarafından kaçak elektrik enerjisinin ne zaman kullanılmaya başlandığına dair hiç bir delilin dosyaya ibraz edilmediğini, yapılan hesaplamanında hatalı olduğunu, müvekkilin abonelik başlangıcı 02.12.2014 tarihi olduğunu, eksik kullanıma ilişkin yapılan hesaplamanın ise 25.11.2014 tarihi esas alınarak yapıldığını, sadece bu hususun dahi davacı tarafından talep edilen alacağın doğru olmadığını gösterdiğini, müvekkilinin sadece cuma ve cumartesi günü yani sadece 2 gün akım gücünü arttırarak kanuna göre kaçak elektrik kullandığını, bu kabullerinin davacının bu 3 günlük süre dışında kaçak elektirik kullandığına dair ispatının da olmaması karşısında tüm abonelik süresi dikkate alınarak hesaplama yapılmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, bu olaylara davacının kusurunun yol açtığını, müvekkiline sağlanan elektriğin yeterli olmaması ve sık sık elektriğin kesilmesi nedeniyle takat arttırım talebinde bulunulduğunu, lakin davacı şirketin müvekkiline talep ettiği enerjiyi sağlayamadığını, davacı tarafından sunulan belgelerle talepte bulunduklarının sabit olduğunu, bir cuma günü elektriğin tekrardan kesilmesi üzerine dava konusu kaçak elektrik kullanılmak zorunda kalındığını ve davacı şirkete haber verildiğini, davacı şirket yetkililerinin ise cumartesi günü aboneliğe konu iş yerine gelerek tutanak tanzim ettiğini, kabul edilen işlemiş faiz de (gecikme zammı) hukuka aykırı olduğunu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 45. Maddesinde kaçak tüketim ile kaçağa ilişkin normal tüketim için yapılacak hesaplamalar için gecikme zammı istenemeyeceğinin düzenlendiğini, davanın tümden reddine karar verilmemesi halinde dahi icra inkar tazminatına hükmedilmesi ve lehimize hükmedilen vekalet ücretinin tutarı hatalı olduğunu, alacağın likit olmadığını sadece reddedilen kısım tutarı ile sınırlı kalınarak lehimize vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmadığını, davalı yararına maktu vekalet ücretine hükmedilmesi daha doğru olacağını ileri sürmüştür. Dava, kaçak elektrik tespit tutanaklarına dayalı tahakkuk eden fatura alacağının tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Dosya kapsamından; davacı şirket görevlilerince 11,04. 2015 tarihli tutanak ile davalının isyerinde kurulu olan ... sayılı tesisata bağlı ... marka ... tipi ... seri nolu alt kapağı mühürsüz kaydı olan sayac üzerinden sistemde kayıtlı 100/5 akım trafoları yerine 200/5 akım trafoları üzerinden enerji kullanımının yapıldığı tespit edildiği, davalının anılan tesisatın yasal abonesi olduğu, tesisata takılı ... marka ... seri nolu sayacın 25.11.2014-25,11.2015 ilk/son okuma tarihlerinde 100/5:20 akım tarfosunun bulunduğu,okumaların tam ve muntazam bulunduğu,50 kW kurulu güç olduğu, davalının isyerinde kurulu yasal abonesi olduğu 949164 sayılı tesisatta karton bilgilerinden 100/5:20 çevirme oranlı akım trafoları bağlı olduğu halde yapılan incelemelerde 200/5:40 çevirme oranlı akım tarfolarının bağlı olduğu tespit edilerek EPDK ve EPTHY hükümlerine göre kaçak elektrik kullanıma hükmünden sayıldığı anlaşılmaktadır. Hükme esas bilirkişi raporunda, aboneliğin ... adına ait olduğunun görüldüğü, belirtilen hizmet, numarası icin herhangi bir güç artış İşleminin bulunmadığı, adreste mevcut gücünün 120 kW olduğu, Davalının ... sayılı tesisata 02.12.2014-16,06.2015 tarihleri arasında abone olduğu, aboneliğin borcundan dolayıyı sonlandırıldığı,davalının ... sayılı tesisatın kurulu olduğuma halde 100/5 oranlı akım trafosu verine 200/5 oranlı akım trafosu üzerinden enerji kullanımında bulunduğunun tutanakla belirlendiği, 25.11.2014 başlangıc tarihinin sayaç okuma endeksinden alındığı, 25.11.2014-27.02.2015 ilk/son okuma tarihlerinde 0/3529 kWh.28.02.2015/23.03.2015 ilk/son okuma tarihlerinde 3529/4022 kWh okunduğundan raporda 25.11.2014 tarihinin gösterildiği davalı aboneliğinin 02.12.2014 tarihinde başlamış olması ve belirtilen tarih itibariyle de tüketim sıfır olduğundan davalı aboneliği dönemi dısına taşmadığı eksik tüketim bedelinin 5.520,104147.371,90-47,371.90 TL olduğu, mütalaa edilmiştir. Bilirkişi raporunun taraf ve yargısal denetime açık olduğu, kaçak tutanağı ve yapılın kaçak ve ekik tüketim hesaplamalarının mevzuata uygun olduğu, hükmedilen vekalet ücretinin reddilen kısmı geçemeyeceği anlaşılmakla davalı istinafı yerinde görülmemiştir. İcra inkar tazminatı yönünden ise, takibin kaçak kullanımdan kaynaklanması nazara alındığında davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesin usul ve yasaya uygun olmadığı görülmektedir. Bu itibarla, davalının istinaf talebinin kabulüyle, HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kararın kaldırılarak icra inkar tazminatı talebinin reddine dair aşağıdaki şeklide yeniden hüküm kurmak gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında; 1- Davanın kısmen kabulüne, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 47.371,90 TL asıl alacak, 4.382,61 TL işlemiş faiz 788,87 TL KDV üzerinden asıl alacağa takip tarihinden sonra yıllık %16,8 oranında gecikme faizi ve gecikme faizine %18 KDV yürütülerek DEVAMINA, 2- İcra inkar tazminatı taleplerinin reddine, 3--Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanan 7.630,64 -TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanan 45,75 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5-Alınması gereken 3.589,24 TL harcın peşin alınan 635,15 TL harçtan mahsubu ile bakiye kalan 2.954,09 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 6-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 635,15 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Davacı vekili tarafından yapılan posta-tebligat gideri toplamı 190,95 -TL ile 1 adet bilirkişi ücreti 450,00 .-TL, 31,40 -TL başvuru harcı, 4,60 -TL vekalet harcı, 253,80 TL Keşif harcı,120,00 TL keşif araç ücreti olmak üzere toplam 1.050,75.-TL yargılama giderinden kabul red oranına göre 1.049,80 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatırılan artan gider ve delil avansından arta kalan kısım var ise yatıran tarafa iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davalının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 39,30 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi 24/02/2022