T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/721
KARAR NO: 2021/2919
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/09/2018
NUMARASI: 2015/199 E - 2018/988 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 08/11/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin fabrikasında ticari faaliyetlerini sürdürdüğünü, kamu kurumları ve özel sektör kuruluşlarına hizmet verdiğini, davalı kurumdan gelen 12/02/2015 tarihli yazı uyarınca "faturalara ilişkin yapmış olduğunuz itiraza ilişkin, faturaların hesaplanmasında hata olmadığı, ancak yönetim kurulunca alınan karar gereği gerekli şartların oluşması halinde tahakkuk edilen ceza bedellerine indirim yapılacağı ve bu bedellerin ... numaralı faturada 145.424,80 TL ve ... numaralı faturada 390.690,06 TL olmak üzere toplam 536.114,86 TL indirim yapılacağını, aksi halde ilgili faturaların ödenmemesi veya ödeme talebi ile yapılandırılmaması halinde 23/02/2014 tarihi itibariyle gaz akışının durdurulacağı ve yasal takip başlatılacağı"nın bildirildiğini, davacı şirketin abonmanlık sözleşmesinin imzalanmasından bu tarihe kadar kurum tarafından gönderilen tüm faturaların eksiksiz ödendiğini, ancak sadece gönderilen dava konusu fahiş ve haksız faturalara itiraz edildiğini, ancak yine de şimdiye kadar olan süreçte enerjinin kesilmemesi için davacı şirketin ihtirazi kayıt ile dava açma hakkı da saklı kalmak kaydı ile davalı kuruma teminat olarak 200.000,00 TL ödeme yapıldığını, bu nedenle davalı kurum tarafından 23/02/2015 tarihinde gaz kesintisinin yapılacağı ihtarının da ivedi olarak göz önüne alınması kaydı ile yatırılan bedelin ihtiyati tedbirin teminatı olarak kabul edilerek fabrikada yürütülen faaliyetlerin aksamaması ve yüzlerce çalışanın mağdur edilmemesi için faturalara dayalı enerji kesintisinin durdurulamayacağına ilişkin tedbir kararı verilmesini talep ettiklerini, anılan nedenlerle öncelikle ihtiyati tedbir kararı verilmesi ile 08/07/2014 tarihli ve 462.450,86 TL ve 08/07/2014 tarihli ... numaralı 816.542,23 TL bedelli faturalardan kaynaklı davacı şirketin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı ile imzalanan Abone Bağlantı Sözleşmesinde abonenin doğal gazla ilgili iş ve işlemlerde Doğalgaz Piyasası Kanunu ve bu kanun kapsamında EPDK tarafından çıkarılmış ve çıkarılacak olan kurul kararları, yönetmelik, düzenlemeleri teknik şartnameleri, yayınlanmış ve yayımlanacak uygulama kurallarına uymayı ve bu kapsamda tahakkuk edecek tüm bedelleri ve doğabilecek farkları ödemeyi kabul ettiğini, yine bu sözleşmenin 4.maddesinde "kaçak veya usulsüz doğalgaz kullanımının tespiti halinde EPDK mevzuatı kapsamında doğalgaz kesilerek hizmet durdurulur ve kaçak doğalgaz kullanım halinde %200, tekerrürü halinde %300 ceza, usulsüz doğalgaz kullanımı halinde ise sayaç açma-kapama bedelinin 3 katı olacak şekilde ceza uygulanır"hükmünün mevcut olduğunu, davacının sözleşmeyi imzaladığını, bu nedenle mevzuattan ve şartlardan haberdar olduğunu, buna rağmen sayaca müdahale ettiğini, davalı kurumun işlemlerinin mevzuata uygun olduğunu, davacının sayaca müdahalesinin tutanak ile tespit edildiğini ve söz konusu sayacın ... AŞ'ye gönderildiğini, burada da sayaca müdahale edildiğinin tespit edildiğini, daha sonra davacı tarafından sayacın kurulması olayının gerçekleştirildiğini, bu olay üzerine sayacın değiştirildiğini, daha sonra da dava konusu edilen cezalı faturanın çıkarıldığını, davalı kurumun mevzuat çerçevesinde bu işlemi gerçekleştirdiğini, bu nedenle 462.450,86 TL bedelli faturanın kıyas hesabındaki hata nedeni ile 317.414,00 TL olarak tespitine, bunun dışındaki talepler açısından davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; 1-Davacının davasının KISMEN KABUL / KISMEN REDDİ ve kısmen konusuz kalması nedeniyle KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, A) Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalı kurum tarafından davacı ... nolu tesisat için düzenlenen ... nolu 816.542,23 TL'lik fatura sebebiyle davacının 515.684,18 TL borçlu olmadığının TESPİTİNE, (borçlu olduğu miktar 300.858,05 TL'dir) B) Davalı tarafından davacıya ... nolu tesisat için düzenlenen ... nolu fatura ile kesilen 462.450,86 TL'lik fatura komisyon raporu ile 317.464,00 TL olarak düzeltildiğinden düzeltilen bu kısım için (462.450,86 TL - 317.464,00 TL) 144.986,86 TL'lik kısım için dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına, C) Davalı tarafından davacıya ... nolu tesisat için kesilen ... nolu fatura ile kesilen ve daha sonra komisyon raporu ile düzeltilen ve komisyon raporu ile 317.464,00 TL olarak tespit edilen kısım yönünden açılan davanın REDDİNE karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili ve davalı vekili istinaf etmiştir. 1- Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin , davalı kurum ile işyeri henüz açılmadan-inşaat aşamasındayken abonmanlık sözleşmesi imzaladığı, fabrika faaliyete geçene kadar enerji sarfiyatının düşük olduğu, fabrikanın 2012 aralık ayında faaliyete geçmiş, bu dönemde sarfiyat bir miktar artmış, daha sonra alınan aylık hizmet alım işleri ile doğru orantılı olarak doğalgaz tüketimi de artmış olduğu, işyerinde yaşanan doğalgaz sıkıntısı üzerine şirket yetkililerince davalı kuruma bildirilerek sayaçların ve tesisatın kontrol edilmesi talep edildiği,bu durumun sayaca müdahale edilmediğini gösterdiği, 03.02.2014 tarihinde fabrika sınırlarının dışında, açık alanda ve sokak ortasında bulunan ve herhangi bir koruması da bulunmayan sayacın kırıldığının farkedildiği,davalı kurum yetkililerinin de aynı tarihte gelerek sayacın değiştirilmesi gerektiğine karar verdikleri, ancak olay tarihinden tam 1 ay sonra 02.03.2014 tarihinde sayacın değiştirildiği, dava konusu faturaların hukuka aykırı olarak tahakkuk ettirildiği, kaçak kullanımın kesinlikle söz konusu olmadığı, bu iddianın davalı tarafından ispat edilemediği, ilk tutanağın tutulduğu iddia edilen (07.12.2012) tarihten 2 yıl geçmiş olmasına rağmen şirketin bu tutanaktan haberdar edilmemesi, davalı kurumun da bu tutanağa rağmen 2 yılı aşkın bir sürede hiç işlem yapmamış olması, bu tutağın gerçekte hiç var olmadığının veya daha sonradan geçmişe yönelik tutanak düzenlendiğinin kanıtı olduğu, tutanakların kanuna, yönetmeliğe ve tebliğde öngörülen usule aykırı düzenlendiği , müvekkilinin bizzat katılmadığı veya yetkili temsilcisinin bulunmadan hazırlanan belgenin şekli itibariyle “tutanak” hükmünü haiz olmadığı, kaçak kullanım söz konusu olmadığı, soyut iddia ve tek taraflı tutulan tutanağın dışında hiçbir bilimsel çalışma, ölçüm veya tespit bulunmadığı, müvekkil şirkete ait işyerinin işe başladığı tarihten, bu yana elektrik tüketiminin, su tüketiminin doğalgaz tüketiminin ve personel artışının birbiri ile uyumlu olarak arttığının tablolar halinde gösterildiği, bu kayıtların birbiri ile birebir uyumlu olduğu, bu durumun da kaçak kullanımın yapılmadığını ispat edildiği, sayaç üzerinde İstanbul Ticaret İl Müdürlüğü Ölçüler Ve Ayar Şube Müdürlüğü tarafından inceleme yapılmasının zorunlu olduğu, kaçak kullanım söz konusu olmadığı, ancak asla kabul etmemekle birlikte bir an olduğu kabul edilse dahi bu durumda geçmiş 2 yıla dönük ceza tesisinin olamayacağı, ceza olsa bile hesaplama şekli ve süresinin yanlış olduğu, en son yapılan işlem ile 02.03.2014(sayaç sökme-takma) ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği–25.06.2014 tarihler arasındaki süre dikkate alınması gerektiği, davalı kurum 12.07.2012-12.02.2013 tarihleri arasında kullanılan toplam bedeli (171.601,26 ) 2,69 ile çarparak 462.450,86 tl ceza kestiği, yasada veya yönetmelikte böyle bir ceza kesme yöntemi veya ceza belirleme yöntemi bulunmadığı, Müvekkilinin bu bedelleri 12.07.2012-12.02.2013 tarihleri arasındaki tüm tüketim bedelini zaten davalı kuruma ödemdiği, ödenen bedelleri ceza haricinde yeniden istemenin mükerrer tahsil anlamına geldiği, verilen kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. 2- Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunun konunun uzmanı olmayan bilirkişilerden oluşturulduğu,alınan ilk heyet raporunda kaçak kullanım bulunduğu ve tahakkuk ve faturaların mevzuata uygun olduğu görüşünün bildirildiği ,ikinci heyet raporunda da kaçak kullanımın tesbit edildiği, ancak bilirkişi kurulunca ilk olarak yapılan müdahale sonucunda % 200 cezalı tahakkuk ettirilen 314.414-TL bedelli faturanın hukuka uygun olduğu kanaatinin beyan edildiği, daha sonraki tarihli 816.542,23-TL olarak tahakkuk ettirilen % 300 cezalı olan faturanın sadece 7 gün için uygulanması gerektiği, bunun dışındaki zamana ise eksik kullanım bedeli çıkarılması gerekçesi ile bu fatura bedelini 300.858,05-TL’ye düşürüldüğü, sözleşmenin 4. maddesi nde “Kaçak ve/veya usulsüz doğalgaz kullanımının tespiti halinde EPDK mevzuatı kapsamında doğalgaz kesilerek hizmet durdurulur ve kaçak doğalgaz kullanım halinde %200, tekerrürü halinde %300 ceza uygulanır” şeklinde olduğu, sayaca müdahaleye ilişkin tutanağın kontrol olarak değerlendirilmesi ve sadece 7 gün için % 300 ceza hesabı yapılmasının hatalı olduğu, bu hesaplamanın mevzuata uygun olmadığı, davacının sayaca ilk müdahalesinin tespit edildiği 12.12.2012 tarihinde sayacın değiştirilmesini müteakip daha önce 200-250 m3 olan günlük tüketimlerin 1500-1750 m3’lere kadar çıktığı, akabinde 1000 m3’lere düştüğü sırada sayacın numaratörü kırılmak suretiyle bu sayacın bertaraf edildiği, bu olay ve abonenin geçmiş dönemlerdeki kaçak kullanımından dolayı yapılan kontrollerde mühürlerinden şüphe edilmiş ve abonenin sıkı takibe alındığı, bu takip neticesinde sayaca müdahalenin tespit edildiği, 19.06.2014 tarihinde sayaç göstergesi 149202 m3 olarak fotoğraflandığı, tutanak tutulan tarih olan 25.06.2014 tarihinde ise 139147 m3 olarak fotoğraflandığı, daha sonra abonenin sayacının kaplandığı ve korrektör takılarak sıkı takibe alınan abonenin günlük kullanımının 4.500 m3‘e çıkmış olduğu, bilirkişi heyetinin , bu hususları nazara almaksızın değerlendirmelerde bulunduğu, 25.06.2014 tarihli tutanak üzerindeki ”saha Kontrol Ve Tespit Tutanağı” başlığındaki Kontrol kısmınının yuvarlak içine alındığı ve bu tutanağın kontrol anlamına geldiğine ilişkin görüş beyan edildiği, halbuki bu tutanağın kaçak tutanağı olduğu, buna karşın bu tutanak matbu bir evrak olup, aynı evrakta Tespit Tutanağı da yazdığı, bunun da kontrol sırasında kaçağın da tespit edilerek tutanak altına alınabilmesi anlamına geldiği, .ayrıca olayda, tutanağın içeriği incelendiğinde “...Sayaç göstergesinin 16.06.2014 tarihindeki göstergeden 10.056 m3 geri olduğu tespit edilmiştir... şeklinde açıklama olduğunun görüldüğü, bu durum bunun kontrol değil kaçak tutanağı olduğunun da ispatı olduğu,n Bilirkişi raporunda ise “…sayaç göstergesinin hangi gerekçe ile geri kayıt yaptığı hususunda bir tespit bulunmaması nedeniyle sabittir.” şeklinde bir yorum yaptığı, bu konunun maddi bir açıklamasının olmadığı ,çünkü bu durumun sayaca müdahale edildiğinin ispatı olduğu ,ayrıca tespitin sadece tutanaklardan ibaret olmadığı ,fotoğraflar bulunduğu , fotoğraflar, birlikte değerlendirildiğinde sayacın açıldığı ve geri alındığının her türlü anlaşıldığı, bu sebeplerle kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , davalı tarafından düzenlenen doğalgaz faturaları ile ilgili olarak davacının borçlu olmadığının tespiti talebine ilişkindir. Mahkemece, Makine Yüksek Mühendisi ve Hesap Uzmanı bilirkişi kurulundan alınan raporda; davacının Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği Esaslarına göre doğalgaz sayaçlarına müdahale ederek kaçak doğalgaz kullandığını, kaçak kullanılan doğalgaz bedelinin yapılan hesaplama sonucunda 1.133.956,23 TL olarak tespit edildiği kanaatini bildirmişlerdir. Mahkemece yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, Elektrik Elektronik Mühendisi, Kimya Mühendisive Mali Müşavir bilirkişilerce oluşturulan heyetten alınan raporunda; Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği-Kaçak ve Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı -Kaçak Doğal Gaz Kullanımı 52.maddesi uyarınca sayaca müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle davacı tarafça 07/12/2012-02/07/2014 tarihli dönemler için kaçak gaz kullanıldığının kabul edilmesi gerektiği, 07/12/2012 tarihli kaçak kullanım dönemi için yapılan hesaplama ve uygulamaların EPDK'nın "Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar" hükümlerine uygun olduğu, davalı kurumun 02/04/2015 tarihli yazı içeriğinde fatura tahakkuk döneminin 12/07/2012 - 12/12/2012 alınması gerekirken 12/07/2012 - 12/02/2013 olarak alınmış olduğunu, bu nedenle fazla tahakkuk çıkmış olması nedeniyle yapılan düzenleme ile 137.385m3 yerine 97.767 m3 tüketim dikkate alınarak faturaya tahakkukunun 317.414,00 TL olarak yeniden düzenlenmiş olduğunun açıkça belirtildiği, 07/12/2012 tarihli tutanak dönemi için davacı şirketin, davalı tarafça talep edilen 317.414,00 TL kaçak gaz tüketim bedelinin tamamından sorumlu tutulması gerektiği, 02/07/2014 tarihli kaçak kullanım dönemi için kaçak olarak doğalgaz kullanma süresinin, kontrol, mühürleme, sayaç açma-kapama, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma, pil değiştirme, doğal gaz kullanım sözleşmesi imzalanması, varsa daha önce kaçak doğalgaz kullanıldığına dair ilişkin tutanak ve hatlara bağlantı yapılması işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süre olduğunun açık hükme bağlandığını, davalı kurum tarafından davacının sayacının doğru tüketim kayıt ettiği kabul edilen 14/06/2014-19/06/2014 tarihleri arasındaki tüketimi baz alınarak sayaca müdahale nedeniyle eksik tüketim kayıt ettiği iddia edilen 27/01/2014-02/07/2014 tarih arasındaki döneme kıyas fatura tahakkuk ettirildiğini, ikinci kaçak kullanım olması nedeniyle %300 kaçak kullanım cezası uygulandığını, halbuki EPDK'nın Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar hükümleri doğrultusunda kaçak olarak doğal gaz kullanma süresinin tutanak öncesinde yapılan kontrol işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olduğunun açık hükme bağlandığını, yine davalı kurum tarafından 02/07/2014 tarihi öncesinde sayaç başında sayaç işaretleri kıyaslama, sayaç müherlerinin kopartıldığının tespit edilmek sureti ile en son 25/06/2014 tarihinde kontrol işlemi yapıldığı, bu durumda kaçak doğalgaz kullanım süresinin (%300 ceza uygulanacak süre) 25/06/2014 tarihinde sabitlenmesi gerektiğine kanaat getirildiğini, 25/06/2014 tarihi öncesinde ise %300 kaçak kullanım cezası uygulanmaksızın davalı kurumun zarara uğramaması amacıyla eksik tüketim tahakkuku yapılması gerektiğine kanaat getirildiğini, bu şekilde hesaplama yapılmamış olursa davalı kurum tarafından olabildiğince geç kaçak tespitinin ortaya çıkartılıp kaçak kullanım süresi müsaade edilen en fazla süre olan 12 aya kadar uzatılarak bu sürenin tamamına %300 ceza katsayısı uygulanmak kaydıyla sebepsiz zenginleşmeye mahal verilebileceği, yapılan hesaplama doğrultusunda davacı şirketin 07/12/2012 kaçak kullanım dönemi için toplam 300.858,05 TL kaçak kullanım bedelinden sorumlu tutulması gerektiği kanaatine varıldığı bildirilmiştir. 1-Davacı tarafın istinaf sebeplerinin incelenmesiyle ;Davacı tarafça kullanılan sayaçla ilgili olarak ...'den kontrol raporu alınmış,sayacın mühür (damga) telinin kopuk olduğunun tesbit edildiği anlaşılmıştır. ...'ın sökülen sayaçların akredite deney ve kalibrasyon laboratuarı olup, burada yapılan teknik incelemeye itibar edilmesi gerektiğinden bu yöne ilişkin davacı istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Sökülen sayacın gönderildiği laboratuvar sonuç raporu ile sayaç üzerinde tespit edilen hususlar,bilirkişi raporu ile tesbit edilen tutanak öncesi ve sonrası tüketimler arasında bariz fark bulunması nedenleriyle, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği - Kaçak ve Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı - Kaçak doğal gaz kullanımı Madde 52 uyarınca sayaca müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle davacı tarafça 07.12.2012 - 02.07.2014 tarihli dönemlerde kaçak gaz kullanıldığının kabul edilmesi sebebiyle davacı tarafın bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. 2-Davalı şirketin istinaf sebeplerinden % 300 cezanın uygulanacağı sürenin başlangıcının hangi tarih olduğu ve süreye ilişkin hususunun incelenmesiyle; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 06/08/2004 tarihli Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar'a göre; "Madde 3-Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır. Madde 4-Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır. Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde ise %300’üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir ” hükmü yer almaktadır. Yine Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 03/11/2002 tarihli Doğal gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması başlıklı 42. maddesine göre “ Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir: a) (Değişik:RG-06/08/2004-25545) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır. b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır. c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: RG-06/08/2004-25545) pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıllık süredir. Bilirkişi kurulunca; EPDK'nın Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar hükümleri doğrultusunda kaçak olarak doğal gaz kullanma süresinin tutanak öncesinde yapılan kontrol işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olduğunun açık hükme bağlandığını, yine davalı kurum tarafından 02/07/2014 tarihi öncesinde sayaç başında sayaç işaretleri kıyaslama, sayaç mühürlerinin kopartıldığının tespit edilmek sureti ile en son 25/06/2014 tarihinde kontrol işlemi yapıldığı, bu durumda kaçak doğalgaz kullanım süresinin (%300 ceza uygulanacak süre) 25/06/2014 tarihinde sabitlenmesi gerektiğine kanaat getirildiği görüşü bildirilmiştir. Davalı vekili ise ; 816.542,23-TL olarak tahakkuk ettirilen % 300 cezalı olan faturanın sadece 7 gün için uygulanması gerektiği, bunun dışındaki zamana ise eksik kullanım bedeli çıkarılması gerekçesi ile bu fatura bedelini 300.858,05-TL’ye düşürüldüğü, sözleşmenin 4. maddesinde “Kaçak ve/veya usulsüz doğalgaz kullanımının tespiti halinde EPDK mevzuatı kapsamında doğalgaz kesilerek hizmet durdurulur ve kaçak doğalgaz kullanım halinde %200, tekerrürü halinde %300 ceza uygulanır” şeklinde olduğu, sayaca müdahaleye ilişkin tutanağın kontrol olarak değerlendirilmesi ve sadece 7 gün için % 300 ceza hesabı yapılmasının hatalı olduğu, bu hesaplamanın mevzuata uygun olmadığı, 25.06.2014 tarihli tutanağın kaçak tutanağı olduğu, kontrol sırasında kaçağın da tespit edilerek tutanak altına alınabilmesi anlamına geldiği, ,ayrıca olayda, tutanağın içeriği incelendiğinde “...Sayaç göstergesinin 16.06.2014 tarihindeki göstergeden 10.056 m3 geri olduğu tespit edilmiştir... şeklinde açıklama olduğunun görüldüğü, bu durum bunun kontrol değil kaçak tutanağı olduğunun da ispatı olduğu, fotoğraflarla birlikte değerlendirildiğinde sayacın açıldığı ve geri alındığının anlaşıldığı ileri sürülmüştür. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 06/08/2004 tarihli Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar'a göre; "Madde 3-Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır. Madde 4-Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır. Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde ise %300’üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir ” hükmü yer almaktadır. Yukarıdaki düzenlemeye göre ,kaçak kullanım ve bunun tekerrürü durumları cezaların uygulanması için yeterli olup, tekerrür halinde % 300 ceza uygulanması gerekli iken, mevzuata aykırı olarak bu ceza hesaplaması yönünden hükme esas alınan bilirkişi hesaplaması ve kanaatinin hatalı olduğu,esasen davanın niteliğine göre elektrik mühendisi bilirkişinin uzmanlık alanına giren bin konu olmadığından ,bilirkişi heyetinin de bu sebeple davaya uygun oluşturulmadığı anlaşılmıştır. Bu sebeplerle ,dosyada alınan 19/09/2016 tarihli bilirkişi kurulu raporu ,bilirkişi makine mühendisinin uzmanlığı ve gerekse alınan raporun yeterli teknik ve mevzuat değerlendirmesi içerdiği ,bu sebeple hükme esas alınmaya elverişli olduğu Dairemizce değerlendirilmekle, bu bilirkişi kurulu raporuna itibar edilmiştir. Anılan bilirkişi kurulu raporunda , dava konusu 08.07.2014 tarihli ... numaralı ve 462.450,86 TL bedelli ve ... numaralı ve 816.542,23 bedelli 2 adet faturanın olması |gereken değerleri yönünden yapılan inceleme ve hesaplamaya göre; - 07.12.2012 tarihinde tanzim edilen kaçak doğalgaz kullanımı tutanağına göre kullanılan kaçak doğalgazın bedeli: kıyas dönemi dava konusu faturada sehven 12.07.2012-12|02.2013 tarihleri arası olarak 215 gün alınmış daha sonra davalı mahkemeye sunduğu dilekçesi ile bunun 12.07.2012-12,12.2012 tarihleri arası 153 günü esas alarak faturayı doğrl olarak tahakkuk etmesi gereken kıyas miktarı 137.385 m3 yerine 37.767 m3 ve TL olarak 317.414 TL olarak düzeltmiştir.Yapılan hesaplama sonucunda; Kaçak doğalgaz miktarına göre bedeli 99.817,96 TL ,KDV ve %200 kaçak doğalgaz ceza bedeli toplamı 317.414,00TL olduğu, - 25,06.2014 tarihinde tanzim edilen kaçak doğalgaz kullanımı tutanağına göre kullanılan kaçak doğalgazın bedeli:Kıyas dönemi 27.01.2014-02.07.2014 tarihleri arası 156 gün için toplam 195.345,03 TL,Kaçak doğalgaz ceza bedeli % 300 oranına göre 586.035,09 TL ilavesiyle toplam 816,542,23 TL olduğu , davalının bu miktarlarda davacıdan alacaklı olduğu hesap ve görüşü bildirilmiştir.Yukarıda da açıklandığı üzere ,denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli bu rapora itibar edilerek , davacının istinaf talebinin reddine,davalı taarfın istinaf talebinin ise yerinde görüldüğünden kabulüne ve istinaf konusu karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak, yeniden esas hakkında aşağıda yazılı olduğu şekilde karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; A- Davacının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, B-Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak, yeniden esas hakkında; 1- Davacı tarafın , davalı kurum tarafından ... nolu tesisat için düzenlenen .. nolu 816.542,23 TL'lik faturaya ve ... nolu fatura ile kesilen ve daha sonra komisyon raporu ile düzeltilen 317.414,00 TL lik miktara yönelik menfi tesbit talebinin REDDİNE, 2-Davalı tarafından davacıya ... nolu tesisat için düzenlenen ... nolu fatura ile kesilen 462.450,86 TL'lik fatura komisyon raporu ile 317.414,00 TL olarak düzeltildiğinden 144.936,86 TL'lik kısım için dava konusuz kaldığından bu miktar yönünden esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına 3-Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 21.842,01 TL harctan mahsubu ile bakiye 21.782,71 TL harcın talebi halinde davacıya iadesine,(ilk derece mahkemesince davalıdan bakiye karar harcı tahsil edilmiş ise ,iade talepleri olduğu takdirde bu hususta ilk derece mahkemesince karar verilmesine ) 4-Davacıdan alınan 59,30 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Konusuz kalan talep yönünden , davacının dava açıldığı tarih itibariyle haklı olmasından dolayı davacı lehine AAÜT uyarınca ( 144.986,86 TL üzerinden ) 14.348,95 TL nispi ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince reddedilen miktar üzerinden 72.488,22 TL nispi ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 7- Bilirkişi ücreti 5.400,00 TL ve 281,50 TL yargılama gideri olmak üzere toplam 5.681,50 TL yargılama giderinin ( konusuz kalan talep yönünden oranlanarak ) takdiren 721,55 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine ,bakiye masrafın davacı üzerinde bırakılmasına, 8-Davalı tarafından yargılama sırasında yapılan 18,00 TL'lik yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 4-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine İADESİNE, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak ,Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davalıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf eden davacının üzerinde bırakılmasına, Davalının istinaf aşamasında yapmış olduğu 31,50 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Davacının yapmış olduğu istinaf masrafının üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesinleştiğinde istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.08/11/2020