T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/396
KARAR NO: 2022/2577
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/11/2021
NUMARASI: 2019/630 E - 2021/832 K
DAVANIN KONUSU: Öz Sermaye Tespiti
KARAR TARİHİ: 05/10/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; SS. İstanbul Nakliye İş Yerleri ve Sanayi Mamulleri Depolama Toplu İşyeri Yapı Kooperatifi' nin İstanbul Zeytinburnun’da bulunan ve ‘’...’ olarak bilinen alandan tahliyesi ve yeni yerinde hizmet vermesi için yapılacak olan tesislerin inşası amacıyla adı geçen Kooperatifi tarafından ‘’Lojiport Anahtar Teslimi Altyapı ve Üstyapı İnşaat İşlerinin Yapımı İşi’’için açılan ihaleye davalı ... Ltd. Şti. ile %50 -%50 oranında iş ortaklığı kurularak teklif verildiğini, ihalenin ortaklıkta kaldığını, Kooperatif ile 23.05.2013 tarihinde sözleşme ve aynı tarihte ek protokol imzalandığını, ardından ihale makamının kabulü ile davalı ... A.Ş. ile ... Ltd. Şti. iş ortaklığına dahil edildiğini, ortaklıktaki %50 hissesinin %40 ını 1.600.000.TL bedel karşılığında davalı karşı taraflara devrettiğini, bu devir karşılığı alınacak paranın iş sahibi idareden alınacak avans ve ilk 4 hak edişten sonra tarafına ödeneceğinin kararlaştırıldığını, söz konusu ihalenin idare tarafından fesh edilmesi sonucu avans ve hak ediş alınmadığından kendisine taahhüt edilen bedelin ödenmediğini, hisse devri karşılığı alacağının hak edişlere bağlanmış olduğunu, alacağının ödenmesinin artık mümkün olmadığından sözleşmeden dönme ve adi ortaklıktaki payının %50 olarak tespitine karar verilmesi için bu davanın açıldığını, davacı ... Ltd. Şti. dava dilekçesinin Netice ve Talep bölümünün 4. Bendinde İstanbul ... Noterliği' nin 13.01.2014 tarih ve ... Yev. Sayısında kayıtlı sözleşme ile kurulan ‘’... İş Ortaklığı’ nda (Adi Ortaklık) pay oranının %50 olduğunun tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının hissesinin %50 olduğunun tespitini talep ettiği ... İnşaat Ve İş Ortaklığı/adi Ortaklığı' nın İstanbul ... Noterliği' nin 13.01.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı resmi sözleşme ile ... A.Ş., ... Ltd. Şti. ve ... Ltd. Şti ile ... Ltd. Şti tarafından kurulduğunu, bu adi ortaklık sözleşmesi uyarınca her bir ortağın hissesinin belirlenmiş olduğunu, davacının hissesinin de %10 olduğunu, bu sözleşmenin davacının dayanağı 24.04.2013 tarih ve 8824 yevmiye numaralı iş ortaklığı beyannamesinde ve 14.01.2020 tarihli protokolden tamamen bağımsız ve yeni bir adi ortaklık sözleşmesi olduğunu, HMK’nu 204. Maddesi uyarınca noterlikçe düzenlenen sözleşmenin kesin delil olduğunu, bu kesin delilin aksinin ise aynı kuvvet ve mahiyette yani noterlikçe düzenlenmiş bir senet ile ispatının zorunlu olduğunu, bir kısım müvekkillerinin taraf dahi olmadıkları adi yazılı bir belgeye dayalı olarak Noterlikçe düzenlenmiş senedin aksinin iddia ve ispatının mümkün olmadığını belirtilerek davacının talebinin reddine karar verilmesi talep edilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davacının davasının KABULÜ İLE; İstanbul ... Noterliği'nin 13/01/2014 tarih ve ... yevmiye sırasında kayıtlı sözleşme ile kurulan ... İnşaat Ortaklığında davacının pay oranının % 50 olduğunun TESPİTİNE, karar verilmiştir.Mahkemece verilen kararı, davalı vekili istinaf etmiştir. Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; davalılar aleyhine "adi ortaklık sözleşmesi" hukuksal nedenine bağlı ve dayalı olarak "pay oranının tespiti" istemine ilişkin yargılama sonucunda mahkemece delillerin hatalı yorumlandığı, hükme dayanak yapılan bilirkişi ek raporuna karşı beyan ve itirazların karşılanmadığını, yerel mahkemesince, hüküm aşamasına kadar atlanılan bir husus olarak; 492 sayılı harçlar kanunu hükümlerine göre, davacı dayandığı protokol'de yer alan bedelin 1.600.000,00 tl olduğunu beyan ettiği, harçlar kanunu 32.maddesi gereğince buna isabet eden harç ikmal edilmeden davaya devam olunamayacağı "emredici hükmü" doğrultusunda, harcın ikmali için 6100 sayılı HMK.150.md.si hükmü uyarınca "davacıya kesin süre verilmesine"; kesin süre içerisinde harcın tamamlanmaması halinde, "davanın açılmamış sayılmasına" karar verileceği hususunun ihtar edilmesi ve bu hususta "celse arasında ara kararı oluşturması" gerekirken bu husus atlanarak, hüküm tesisi açıkca usul hukukuna aykırılık teşkil ettiğini, mezkür protokolde taraf sıfatına haiz olmayan ve imzaları da bulunmayan ... ve ... aleyhine işbu davanın arz ve ikamesi ile husumet tevcihi mümkün olamayacağından; öncelikle, müvekkillerinin ... ve ... açısından "davanın pasif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle reddi" yerine karar verilmesi gerektiği, dosyada mübrez en son 05.07.2021 tarihli ek rapor tanzim edilmişse de; işbu raporda sayın bilirkişiler diğer bilirkişi ...'un tek başına tanzim ettiği 23.12.2020 tarihli raporun aynen kopyalanması suretiyle oluşturulan 05.07.2021 tarihli rapora sadece imzalarını koymakla yetinmiş olup, hiçbir katkıda bulunmadıkları, bilirkişilerin, usule ilişkin aykırılıklarının dışında, mezkür raporunda sayın yerel mahkemesinin yerine geçerek olayın hukuki değerlendirmesini de yaptığı, bilirkişi Doç.DR. ... tanzim etmiş olduğu ek rapor ile müvekkillerinin adil yargılanma hakkını da açıkça ihlal ettiğini, Raporunda kronolojik sıralamayı açıkça; bila tarih : Protokol (...-...) -15.04.2013 : İhaleye çıkma, -24.04.2013: İş Ortaklığı Beyannamesi (...-...) -23.05.2013: İhale Sözleşmesi ve Ek Protokol (İdare - ... - ...) -13.01.2014: Adi Ortaklık Sözleşmesi (...-...-...-...)" Olarak belirtmesinin hatalı olduğunu, dosyada mübrez bizzat davacının resmi noter marifetiyle keşide ve tebliğ ettiği bakırköy ... noterliği'nin 25/05/2015 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi'nde; davacı ..., ... LTD. ŞTİ. ile arasında akdedilen mezkür protokolün 14/01/2014 tarihli olduğunu açıkça kabul ve ikrar ettiğini, Dolayısıyla, vaki sıralama Sayın Bilirkişinin belirttiği gibi değil, aksine; -15.04.2013: İhaleye çıkma, -24.04.2013: İş Ortaklığı Beyannamesi (...-...) -23.05.2013: İhale Sözleşmesi ve Ek Protokol (İdare - ... - ...) -13.01.2014: Adi Ortaklık Sözleşmesi (...-...-...-...) -14.01.2014: Protokol (... - ...) - Davacının kabulü doğrultusunda) Şeklinde olduğunu, Davacının, Noter huzurundaki beyanı ile; ... Ltd. Şti. ile ... Ltd. Şti. arasındaki Protokolün, 14/01/2014 tarihli olduğunu kabul, beyan ve ikrar ettiğini, Bilirkişinin varsayımının aksine, mezkür Protokolün 14.01.2014 tarihinde yani, ... Adi Ortaklığı'nın kurulmasından sonraki bir tarihte akd edildiği, Protokol'ün incelenmesi sonucunda, yazım dilinden dahi anlaşılacağını, Zira Protokol'ün (8).maddesinde aynen ; "../../.. Tarihinde yapılan Adi Ortaklık Sözleşmesinde ... İnşaat'ın haiz olduğu %10 hissesi işbu Protokolün 2.maddesindeki koşulların yerine getirilmesi halinde otomatik olarak kendiliğinden ... İnşaat'a ait olacaktır. ... İnşaat bu %10 hisse payı ile ilgili hiçbir bedel talep etmeyecektir." şeklinde olduğunu, Yine, (1).maddesinde; "... İhaleye giriş için ihale makamına verilmesi gereken 500.000,00 TL bedelli geçici teminat mektubunu ... İnşaat temin etmiş ve İşverene teslim etmiştir." şeklinde belirtilmek suretiyle, mezkür Protokolün Bilirkişinin varsayımının aksine, ... Adi ortaklığı kurulduktan sonra sadece ... ile akd ve tanzim edildiği; yani bilirkişinin varsayımındaki gibi ihaleye girmeden önce akd edilmediği sabit ve çekişmesiz olduğunu, Diğer bir deyişle, kesinlikle kabul anlamına gelmemek kayıt ve koşuluyla, Sayın Bilirkişinin varsayımındaki gibi, önce akd edilmiş bir Protokol olsa idi, henüz ... İş Ortaklığı kurulmadan, yani henüz ortada olmayan ... İş Ortaklığındaki davacı ...'ın hisse oranının %10 olacağının bilinebilmesi ve belirtilmesi de mümkün olmaması gerektiğini, davacının, davalı ... İnşaat ile arasında imzalanan bu Protokole dayalı olarak 24/04/2013 tarihli Adi Ortaklıktaki %50 hissesinin %40'nı müvekkillerimize devrettiğine dair iddiasının tamamen gerçek dışı olduğunu, Yine, mezkür Raporun 3.sayfasının 6.paragrafında aynen; ".... ilerleyen süreçte ...'ın %40 hissesini ...'e devredeceği konusunda tarafların anlaştığı, daha sonra da henüz bu devir karşılığı bedel ödenmeden Adi Ortaklığa 2 ortağın daha alındığı tespit edilmektedir." şeklindeki görüşü de yanlış görüşünün devamı mahiyetinde olduğunu, Görüldüğü üzere, bilirkişi'nin tüm raporunu üzerinde temellendirdiği "bu protokol ihale işi için %50-%50 oranında kurulan iş ortaklığı için imzalanacak adi ortaklık sözleşmesinden önce akdedilmiş olmalıdır." görüşü kesinlikle somut olaya ve tüm dosya içeriğine aykırı olduğunu, davacı ile müvekkilleri arasında akd ve tanzim edilen 13.01.2014 tarihli ... adi ortaklık sözleşmesi ile yeni bir adi ortaklık kurulduğunu, 24/04/2013 tarihli adi ortaklıktaki %50 hissesinin devri veya bu adi ortaklığın devamı niteliğinde bir adi ortaklık sözleşmesinin yapılmadığının en büyük göstergesi; İstanbul ... noterliği'nin 13.01.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ... İnşaat iş Ortaklığı adi ortaklığı sözleşmesinin hükümleri olduğunu, zira, sözleşmenin 2.md.sinde; “bu taahhüt ve paylaşım ortakların kendi aralarında ileri sürebilecekleri bir husus olup, S.S. İstanbul nakliye işyerleri ve Sanayi Mamulleri Depolama Toplu işyeri Yapı Kooperatifi (bundan sonra iş sahibi olarak anılacaktır.)’ ne karşı ve iş sahibi’ ni ilgilendiren hususlarda hisseleri oranında değil, her bir ortak, ortak girişim işin tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olup, her bir ortak, ortak girişimin müşterek borçlu müteselsil kefilidir.” denilmek suretiyle, iş sahibi kooperatife karşı ortak girişimi oluşturan şirketlerin her birinin müşterek ve müteselsilen yüklenici olarak işin yapım sorumluluğunun düzenlendiğini, kesinlikle kabul anlamına gelmemek kayıt ve koşuluyla, velev ki, davacının iddia ettiği gibi 24/04/2013 tarihli adi ortaklığa katılım olacak şekilde ... adi ortaklığı'na ilişkin 13.01.2014 tarihli sözleşme imzalanmış olsaydı; tarafların sorumluluğunun, 24.04.2013 tarihli sözleşme ve hisse oranlarında devam etmesi söz konusu olur ve davacının da taraf olduğu 13/01/2014 tarihli yeni adi ortaklık sözleşmesinde böyle bir sorumluluk hükmüne gerek duyulmayacağını, Kaldı ki, sayın bilirkişi de işbu iddialarımızı doğrular bir şekilde, bu hususta, raporunun 2.sayfasında 4.nolu bentte açıkça; "bu ortaklğın kurulma amacı da sözleşmenin 3.maddesinde, idare tarafından açılan ihale ile üstlenilen işin yapılması olarak ifade edilmiştir. işbu adi ortaklık sözleşmesinde, davacı ensar ltd. şti. tarafından hisse devri yapıldığı konusunda bir hüküm bulunmamaktadır." şeklinde görüşünü belirttiğini, Ancak, raporun devamında, bununla tamamen çelişir bir şekilde, sayın bilirkişinin, sadece kurulan ... iş ortaklığı'nın üstlenilen yapım işinin yüklenicisi olmasına dayalı olarak, ... iş ortaklığı sözleşmesinin 24.04.2013 tarihli ... - ... adi ortaklığı'nın devamı niteliğinde bir adi ortaklık olduğu sonucuna ulaşması tamamen haksız, zorlama, hatalı ve yanlış olduğunu, Dolayısıyıla, somut olayımızda herhangi bir adi ortaklığa alt katılım durumu söz konusu olmayıp, tüm taraflar arasında yeni bir adi ortaklık sözleşmesi kurulmuş olduğunun sabit ve çekişmesiz olduğunu, böylece de, taraflar (... + ... + ... + ...) arasında 13.01.2014 tarihinde yeni bir Adi Ortaklık Sözleşmesi akd edilerek daha önceki Ortaklık ilişkisini ortadan kaldırdıkları ve bu ilişkiden doğan hak ve alacakları tasfiye ettikleri, onun yerine yeni bir anlaşma yaptıkları sonucuna varmak gerektiğini, ... Adi Ortaklık Sözleşmesinde, daha önceki Adi Ortaklık Sözleşmesi'ne atıf yapılmadığı gibi, bu sözleşmenin konusu aynı olmakla birlikte, tarafları ve içeriği başta pay, kâr ve zarar oranları yeniden düzenlenerek, başlangıçtaki ... + ... Adi Ortaklık Sözleşmesi GEÇERSİZ hale getirildiğini, davacının bugüne dek başta "irade sakatlığı"na yönelik bir itirazı bulunmadığını, hal böyle iken,Sayın Yerel Mahkemesinin de ne yazıkki Sayın Bilirkişinin davacı ile ... arasındaki Protokol'ün taraflarını, yani sadece ... + ... arasında bağlayıcı ve kesin olduğu halde, ne yazık ki, son olarak akd ve tanzim edilmiş ve hak düşürücü süre içerisinde hiçbir itiraza uğramamış ... Adi ortaklık sözleşmesi yerine müvekkillerinden ... ve ...'in taraf dahi olmadığı sözleşme ve protokole değer vererek görüş beyan etmesi yasa ve usule aykırı olmakla; sayın mahkemenin görevinden ötürü bu husus "hukuki" bilgiyi gerektirdiğinden, re'sen / kendiliğinden göz önünde tutulmasının gerektiği, davacının davalı ... İnşaat ile arasında akd ettiği ve tarafların ... Adi Ortaklığı'ndaki pay oranlarına ilişkin KENDİ ARALARINDA yapmış oldukları, yani, sadece ... İnşaatı bağlayan Protokol'ün (2).maddesi açıkça; "...Taraflar arasında teşekkül ettirilecek resmi Adi Ortaklık Sözleşmesinde tarafların hisse oranları ... İnşaat için %35, ... İnşaat için %10 olan oran aşağıda zikredilen bedel ödeninceye kadar ... İnşaat için %22,5 olacaktır." hükmüne haiz olduğunu, Protokol'ün (8).maddesinin devamında, aynen; "... Adi Ortaklık Sözleşmesinde ... İnşaat'ın haiz olduğu %10 hissesi işbu Protokolün 2.maddesindeki koşulların yerine getirilmesi halinde otomatik olarak kendiliğinden ... İnşaat'a ait olacaktır. ... İnşaat bu %10 hisse payı ile ilgili hiçbir bedel talep etmeyecektir." Ayrıca, Protokol'ün (5).maddesi de açıkça; "Bu Protokolün 2.maddesindeki ödemelere ... İnşaat tarafından uyulmadığı taktirde bu Protokol tamamen geçersizdir. Bu durumda, ... İnşaat'ın Adi Ortaklık'taki %22,5 hissesi aynen korunmaktadır." hükmüne haiz olduğunu, Görüldüğü üzere, ... Adi Ortaklığı Sözleşmesi'nde tarafların pay oranları açıkça; ... %35, ... %10, ... %25, ... %30 olarak düzenlendiğini, bahse konu protokol'ün işbu ... adi ortaklığının kurulmasından sonra akd edildiği gerçeği karşısında, davacı ile davalılardan ... inşaat'ın kendi arasında ... adi ortaklığı'ndaki (%35 + %10) toplam %45 paylarını, kararlaştırdıkları bir bedelin ödenmesi karşılığında paylaştıkları bir protokol akd ettikleri sabit ve çekişmesiz olup, protokoldeki bedelin ödenmemesi halinde de, davacının payının %22,5 olarak kalacağı, taraflarca (... + ...) protokolün (2). ve (5).maddeleri ile açıkça beyan ve kabul edilerek hüküm altına alındığını, Kesinlikle kabul anlamına gelmemek kayıt ve koşuluyla, bir an için aksinin varsayılması halinde dahi; davacı ile davalı ... arasındkai Protokol'ün (5).maddesi de açıkça; "bu protokolün 2.maddesindeki ödemelere ayfim inşaat tarafından uyulmadığı taktirde bu protokol tamamen geçersizdir. bu durumda, ensar inşaat'ın adi ortaklık'taki %22,5 hissesi aynen korunmaktadır." şeklinde madde hükmü gereğince davacının payının %22,5 olarak korunacağı taraflarca kabul edilmiş olmasına rağmen, sayın yerel mahkemesince davacının pay oranının %50 olduğuna dair karar istihsalinin hatalı olduğunu, mahkemenin hükmünde maalesef bu hususları dahi yok saydığını, sayın yerel mahkemenin "hukuki bilgisi" ile çözümleyebileceği mevaddan iken kanunlara aykırı bir şekilde hukukçu bilirkişiden görüş alması sonucu, çelişkililerle dolu hüküm istihsal edilmiş olmakla; istinaf itirazlarımızın kabulü ile hükmün ortadan kaldırılmasını ve "davanın reddine" karar verilmesini talep etmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; Dava, İstanbul ... Noterliği'nin 13/01/2014 tarih ve ... yevmiye sırasında kayıtlı sözleşme ile kurulan ... İnşaat Ortaklığında davacının pay oranının tespiti talebine ilişkindir. İstanbul 25. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/487 E. 2021/487 karar sayılı dosyasının incelenmesinde; asıl davada davacıların ... Limited Şirketi, ... Ltd.Şti, ... San. A.Ş. ve ... İnşaat İş Ortalığı, davalının SS. İstanbul Nakliye İşyerleri Sanayi Mamülleri Depolama Toplu İş yeri Yapı Kooperatifi olduğu, davanın konusunun eser sözleşmesinden kaynaklanan muarazanın Men-i, teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi olduğu, İş bu dosya ile birleşen Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/25 E. Sayılı dosyasında aynı davacılar tarafından davalı aleyhine sözleşmenin feshi nedeniyle kar mahrumiyeti ve yapılan giderlerin tahsiline ilişkin dava açıldığı, Yine iş bu dosya ile birleşen İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/610 E. Sayılı dosyasında davacıların ... Limited Şirketi, ...San.Tic.Ltd.Şti, Tek ... San A.Ş. olduğu, davalısının dosyamız davacısı ... Limited şirketi olduğu ve davanın konusunun temsil kayyımı atanmasına ilişkin olduğu,birleştirme kararıyla İstanbul 25. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderildiği, mahkemece yapılan yargılama neticesinde, temsilci tayin edilmesi için süre verilmesine rağmen adi ortaklardan ... Limited Şirketi'nin davaya muvafakatinin sağlanmadığı, bu şirkete temsilci tayin edilmesi için verilen süre üzerine açılan davada da temsilci atanması talebinin reddedildiği ve ... Limited Şirketi'nin dava açmayacağını HMK 24. Maddesine göre dava açmaya zorlanmayacağının da bildirildiği dikkate alınarak, taraf iştirak halinde mülkiyet kuralları gereği bütün ortaklar tarafından beraberce açılması gereken davanın bu usule göre açılmadığı dikkate alınarak asıl ve birleşen Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/25 esas sayılı davasının reddine, birleştirilen İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/610 esas sayılı davası ile ilgili yetki ve görev mahkemelerine ait olmadığından bu konudaki talebin reddine karar verildiği görülmüştür. İlk derece mahkemesince, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak davalı şirketlerin ticaret bilgileri istenilmiştir. Bilirkişi heyetinden rapor alınmış, davalı tarafça dosyaya uzman görüşü sunulmuş, bilirkişi heyetine nitelikli hesap uzmanı da eklenerek ek rapor alınmış, bilirkişi raporunda; SS. İstanbul Nakliye İş Yerlerleri ve Sanayi Mamulleri Depolama Toplu İşyeri Yapı Kooperatifi nin yapmış olduğu ihalenin ... Tic. Ltd. Şti. ile ... Mimarlık Ltd. Şti arasında %50 -%50 oranında kurulan iş ortaklığında kaldığı, taraflar ile Kooperatifinin arasında ‘’Lojiport Anahtar Teslimi Sabit Fiyat Usulü Altyapı Ve Üstyapı İnşaat İşleri İhalesi Sözleşmesi’’ ile 25.05.2013 tarihinde ‘’EK PROTOKOL’’ imzalandığı, Taraflar arasında 13.01.2014 tarihlinde hazırlanan ve İstanbul ... Noterliğine 13.01.2014 tarih ve ... yevmiye numarası ile tasdik ettirilen ‘’... İNŞAAT VE İŞ ORTAKLIĞI’’ olarak adlandırılan ‘’İş Ortaklığı Sözleşmesi’’nin 2.2 maddesinde kurucu ortaklar ve Hisse oranları aşağıdaki şekilde belirlendiği.‘’2.2 Kurucu Ortaklar ve Hisse oranları A-Pilot Ortak: ... Sanayi A.Ş. Hisse Nispeti %30 B- ... Tic. Ltd. Şti. Hisse Nispeti %25 ... Ltd. Şti. Hisse Nispeti %35 D- ... Ltd. Şti. Hisse Nispeti %10’’Bu sebeple Davacı ... Ltd. Şti. nin taraflar arasında hazırlanan ve İstanbul ... Noterliğine 13.01.2014 tarih ve ... yevmiye numarası ile tasdik ettirilen ‘’... Ortaklığı’’ndaki hisse nispetinin %10 olmasının kararlaştırıldığı tespit edilmiş, Bilirkişi ek raporunda ise; Sözleşme ve protokollerin birlikte incelenmesinden, adi ortaklık ilişkisinin ihale ile üstlenilen yapım işi için kurulduğunun anlaşıldığı, davacı tarafından keşide edilen 25.05.2015 tarihli ihtarnamede, tarihsiz protokol ifadesinin yanında parantez içinde “14.01.2014 onay tarihli” ifadesinin yer aldığı, bila tarihli protokolün gerçekte taraflarca kaleme alınma tarihinin resmi adi ortaklık sözleşmesi akdedilmeden önce mi yoksa sonra mı yapıldığı konusunda nihai takdirin mahkemeye ait olduğunun belirtildiği, ancak taraflarınca protokolde yer alan ifadelerin incelenmesinden, bu protokolün resmi adi ortaklık sözleşmesinin akdedilmesinden önce kaleme alındığı ve fakat onayının ileriki bir tarih olarak kabul edildiği kanaatine ulaşıldığı, 13.01.2014 tarihli adi ortaklığın, davacının %50 iş ortağı olarak ihale sürecinde yer aldığı inşaat işini gerçekleştirmek üzere kurulduğu dikkate alındığında, bu adi ortaklığın 24.04.2013 tarihli İş Ortaklığı Beyannamesinin ve 23.05.2013 tarihli İhale Sözleşmesi ve Ek Protokol’ün devamı niteliğinde olduğu konusunda tereddüt bulunmadığı, tespitleri ile sonuç ve kanaat bildirmiş iseler de; İlk derece mahkemesince alınan rapor yukarıdaki tespitler göz önüne alındığında hüküm kurmaya elverişli değildir. Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında mevcut 24.04.2013 tarihli Bakırköy ...Noterliği' nin ... yevmiye numarasıyla tasdik ettirilen iş ortaklığı beyannamesi, 25.05.2013 tarihli ‘Ek protokol, İstanbul ... Noterliğinin 13.01.2014 tarih ve ... yevmiye nolu ‘’... İnşaat ve İş Ortaklığı’’sözleşmesi tarihsel kronolojik sıralama da dikkate alınıp değerlendirildiğinde, ihale ile üstlenilen yapım işinin başlangıçta davacı ile ... arasında olan iş ortaklığı beyannamesi ve ek protokol ile alındığı, ihale makamının onayı ile ... İş Ortaklığına dönüştürüldüğü, ... Adi Ortaklığı Sözleşmesi'nde tarafların pay oranlarının ... %35, ... %10, ... %25, ... %30 olarak düzenlendiği, bila tarihli protokol'ün işbu ... Adi Ortaklığının kurulmasından sonra akdedildiği ki tarihsiz protokol ifadesinin yanında parantez içinde “14.01.2014 onay tarihli” ifadesinin de bunu doğruladığı ve İstanbul ... Noterliğinin 13.01.2014 tarih ve ... yevmiye nolu ‘’... İnşaat ve İş Ortaklığı’’sözleşmesinden bir gün sonra yapıldığı, davacı ile davalılardan ... inşaat'ın kendi arasında ... Adi Ortaklığı'ndaki (%35 + %10) toplam %45 paylarını, kararlaştırdıkları bir bedelin ödenmesi karşılığında paylaştıkları bir protokol akdettikleri, protokoldeki bedelin ödenmemesi halinde, davacının payının %22,5 olarak kalacağının düzenlendiği, ... Adi Ortaklığı Sözleşmesinin hisse payına ilişkin sözleşmelerin tadili ve dönme niteliğinde olduğu, bu nedenle 24.04.2013 tarihli Bakırköy ...Noterliği' nin ... yevmiye numarasıyla tasdik ettirilen iş ortaklığı beyannamesi, 25.05.2013 tarihli ek protokolün hukuki sonuç doğurma özelliğini kaybetmiş olduğu anlaşıldığından dosya kapsamından davanın kabulüne dair yasal başka delil de bulunmadığından ilk derece mahkemesince ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu nedenle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince, İlk Derece Mahkemesi kararı düzeltilerek aşağıda yazılı olduğu şekilde esas hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında; 1- Davanın reddine, 2- Alınması gereken 80,70 TL harçtan davacı tarafından yatırılan 44,40 TL peşin harcın mahsubu ile eksik yatırılan 36,30 TL'nin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-Davalı tarafından yapılan yargılama giderin bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 4- Davalı kendisini vekil ile temsil ettiğinden, A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5- Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısımın ilk derece mahkemesince taraflara iadesine, İstinaf İncelemesi İle İlgili Olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davalıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davalının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 57,60 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesinleştiğinde istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 05/10/2022