T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/274
KARAR NO: 2021/3220
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/09/2020
NUMARASI: 2017/209 E - 2020/365 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 01/12/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının ... abone numarası ile davacı ile 25.07.2013 tarihli sözleşme yaparak elektrik enerjisi tedarik ettiğini, taraflar arasındaki ticari uygulama protokolünün 2. maddesinde davalının iş yerinin "Ticarethane" olarak belirtildiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 8. maddesinde "İş bu sözleşmeden çıkacak tüm uyuşmazlıklarda İstanbul Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkilidir hükmünün yer aldığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 7.1 maddesinin sözleşmenin sona ermesi hallerini düzenlediğini, buna göre ''İş bu sözleşme, ekteki protokolde belirtilen hallerin dışında iş bu sözleşme süresi içerisinde feshedilemez" dendiğini, yine bu imzalanan sözleşmeye göre "Sözleşme tarihinden önce sözleşmenin abone tarafından feshedilmesi halinde abone son iki ayın fatura toplamı kadar cezai şartı tedarikçiye ödemeyi kabul ettiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 01.11.2013-01.11.2015 tarihlerini kapsadığını,davalı tarafça sözleşmede belirtilen süre içerisinde sözleşme feshi talep edilmediğini ve sözleşmenin 7.1 maddesince 1 yıl uzatıldığının kabul edildiğini, sözleşme 1 yıl yani 01.11.2016 tarihi olarak uzadığından ve sözleşme gereği abone tarafından en az 3 ay önceden (01.11.2016'dan önce) fesih bildirimi yapılmadığından sözleşmedeki cezai şartın muaccel hale geldiğini ve ilamsız icra takibinin başlatıldığını, davalının başka bir tedarik şirketi ile anlaşarak sözleşmenin 7.1 maddesine aykırı hareket ettiğini ve açılan ilamsız icra takibine borcu olmadığı gerekçesiyle itiraz ettiğini belirterek,davalının itirazının iptaline , İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra dosyası üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin tüm dava ve talep hakları saklı kalması kaydıyla takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; mahkemenin yetkisine itiraz ettiklerini, icra dairesinin de yetkisiz olduğunu, davacı şirket döneminde davalıya fahiş elektrik faturaları ödetildiğini, faturalara başka şirketlerde olmayan güvence bedeli vs. isimler altında haksız ilaveler yapıldığını, davacı şirket döneminde aylık ortalama 4.000,00 TL fatura öderken yeni şirkete geçtiğinde davalının ortalama 500,00 TL gibi çok daha az fatura ödediğini, Elektrik Satış Sözleşmesinde yetki ile ilgili konan hükmün küçük puntolarla önceden seri olarak hazırlanan sözleşmeye konan bu hüküm dürüstlük kuralına aykırı olduğunu,davalının küçük esnaf olduğunu, eğitiminin ilköğretim olduğunu, tacir değil esnaf olduğunu, sözleşmenin Kemer'de yapıldığını ve elektrik satışının da Kemer'de yapıldığını, bu hükmün TTK 55/ f1 ve 2 maddesinde belirtilen dürüstlüğe aykırı genel işlem şartı ve aynı zamanda BK 20-27. maddelerinde belirtilen haksız şart olarak kabul ederek BK 21. maddesi gereği yok sayılmasını ve yetkisizlik kararı verilmesini ve dosyanın Kemer Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesini, tüm bu nedenlerden dolayı yetkisizlik kararı verilmesini, bu mümkün değil ise davanın esastan reddini talep etmiştir. İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyada davacının davalıya karşı 797,17 TL icra cezai şart, 6.643,09 TL asıl alacak (20.12.2016 tarihli ceza faturası), 298,94TL gecikme zammı olmak üzere toplam 7.739,20 TLnın tahsili için yaptığı takipte dairesinin yetkisine ve borca itiraz nedeniyle takibin durdurulduğu görülmüştür. Kemer Esnaf ve Sanatkarlar Odası, Kemer Vergi Dairesi Müdürlüğü ve Antalya Ticaret Sicili Müdürlüğü yazı cevaplarından davalının tacir olduğu belirlenmiş, sözleşmedeki İstanbul mahkeme ve icra dairelerinin yetkili olduğu yönündeki yetki sözleşmesinin geçerli olduğu kabul edilerek davalının icra dairesi ve mahkeem yetkisine itirazları reddedilmiştir. Dava sözleşmenin erken feshi nedeniyle cezai şart alacağına ilişkindir. Mahkeme,25.07.2013 tarihinde aktedilen sözleşmenin bitiş tarihinin 01.11.2015 olduğu ve sözleşmenin bir A4 sayfasının aynı yüzeyine 2 sayfa olarak yazıldığı ve yazıların puntosunun gereğinden küçük olduğu anlaşıldığı,sözleşmenin sona ermesi başlıklı 7.madde "İşbu sözleşme Ek teki protokolde sözleşme bitiş tarihinde sona erer" ifadesiyle başlayıp sözleşme tarihinden önce abone tarafından fesih edilmesi halinde abone son iki ayın fatura toplamı kadar cezai şartı ödemeyi kabul eder şeklinde devam ettiği,aynı maddede herhangi bir tarafın sözleşme süresinin bitiminden 3 ay önce sözleşmenin yenilenmeyeceğini karşı tarafa noter kanalı ile bildirme yükümlülüğü getirildiği,sözleşmenin bitim tarihi olan 01.11.2015 tarihinden sonra 1 yıl uzamış olduğu anlaşılmış ise de sözleşmenin 7. maddesi kapsamında cezai şartın sözleşme süresi olan 01.11.2015 tarihinden sonra uzamış halinde de geçerli olacağının anlaşılmadığı ve bu hususun açıkça yazılı olmadığı ,dosya kapsamında sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış olduğunun anlaşılamadığı, genel işlem koşulunun karşı tarafın bilgisi dahilinde sözleşmeye konulmadığı, davacı tarafça çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve yazı puntosunun da oldukça küçük olup karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olduğu ve müzakere edilmediği ,davacının gerçek kişi tacir olması da bu durumu değiştirmediği, aksinin de sözleşmeyi hazırlayan tarafça ispat edilemediği gerekçesiyle ;"Davanın reddine" karar vermiştir. Kararı davacı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde;hr ne kadar davalı abone tarafından icra takibine itiraz dilekçesinde; elektrik aboneliği ile ilgili sözleşmenin süre sonunda feshedildiği iddia edilmiş ise de; taraflar arasında imzalanan sözleşmesinin 7.1 maddesi sözleşmenin sona ermesi hallerini düzenlemiştir. İlgili madde uyarınca: "İşbu sözleşme, Ek'deki Protokol'de belirtilen Sözleşme Bitiş Tarihi'nde sona erer. İşbu sözleşmede anılan hallerin dışında işbu sözleşme süresi içerisinde feshedilemez. Sözleşme tarihinden önce sözleşmenin ABONE tarafından fesih edilmesi halinde ABONE son iki ayın fatura toplamı kadar cezai şartı TEDARİKÇİ'ye ödemeyi kabul eder. Sözleşmeden kaynaklanan fesih hakları saklı kalmak kaydıyla, herhangi bir TARAF iş bu sözleşme süresinin dolmasından EN AZ ÜÇ(3) AY ÖNCEDEN sözleşmenin yenilenmeyeceğini diğer tarafa noter kanalı ile bildirmediği takdirde, iş bu sözleşme, yazılı protokol ile uzlaşma halinde o yılın koşullarına göre indirim uygulanarak diğer şartlar aynı kalmak koşuluyla devam eder, aksi durumda taraflarca sözleşme mevcut koşullarda bir yıl daha uzamış kabul edilir..." şeklinde olduğunu,taraflar arasında yapılan sözleşmenin 01.11.2013-01.11.2015 tarihlerini kapsadığı, davalı tarafça belirtilen süre içerisinde fesih talep edilmediği, bu sebepten sözleşmenin 7.1 maddesi uyarınca sözleşme 1 yıl uzamış kabul edilleceği, 1 yıllık uzamış süresi 01.11.2016 olarak uzadığından ve sözleşme gereği davalı abone tarafından en az üç(3) ay önceden (01.11.2016'dan önce) fesih bildirimi yapılmadığı için sözleşmedeki cezai şartın muaccel hale geldiğini,genel işlem şartı yönünden ise TTK 182.madde hükümleri uygulanacağından ,tarafların taci olması nedeniyle TTK kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini,davanın cezai şart fatura alacağı olduğunu belirterek,davanın kabulünekarar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Konuya ilişkin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2016/4676 E., 2017/3160 Karar nolu 29/05/2017 tarihli ilamında ;" Bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır.Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz. Sözleşme eşya hukukuna, usul hukukuna veya ticari bir alım satıma, sigorta hukukuna, bankacılık hukukuna vs. ilişkin olabilir. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir. Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz. Bir sözleşmenin önceden ve çok sayıda kullanım amacıyla oluşturulup oluşturulmadığını tespitte değişik ölçütler kullanılabilir. Söz gelimi ortada matbu bir metin var ve kullanılan ifadeler soyut ve genel ise, birden fazla sözleşmede kullanma niyetiyle önceden oluşturulduğu kabul edilebilecektir. Diğer sözleşme metinleriyle özdeş ifadeler içermemesi tek başına, o sözleşmenin genel işlem koşulu denetimine tabi tutulmasını engellemez. Bu noktada aranılacak en temel unsurlardan birisi de, genel işlem koşulunu kullanan tarafın, karşı tarafa bu hükmü, değiştirilmesini engelleyecek tarzda ve o niyetle sunmuş olmasıdır. Mamafih, tek seferlik bir anlaşma için hazırlanan sözleşme metni için genel işlem koşulundan söz etmek mümkün değildir.Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir. Ancak, bir sözleşmede, bütün hükümlerin tartışılarak sözleşmeye konulduğuna ilişkin kayıt konulması, TBK m. 20/3 uyarınca, onları tek başına genel işlem koşulu olmaktan çıkartmayacaktır.Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, genel işlem koşullarının üç aşamalı yürürlük (kapsam) denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimine tabidir.Yürürlük denetiminde, genel işlem koşulunun karşı tarafın bilgisi dahilinde sözleşmeye konulup konulmadığına bakılmalı, müşterinin sözleşmeye genel işlem koşulu konulduğunu açıkça biliyor olması halinde diğer denetim aşamalarına geçilmelidir. Aksi halde diğer aşamalara geçilmeksizin genel işlem koşulu niteliğindeki hükmün sözleşmeden çıkarılması gerekmektedir. TBK m. 21 uyarınca, bir müşterinin önceden sözleşmedeki genel işlem koşulundan açıkça haberdar edilmesi, tek başına o hükmün geçerli hale geldiğini göstermez. Önceden müşteriye bildirilmemiş olan hükümler, genel işlem koşulu denetimine gerek kalmaksızın, sözleşmenin bir hükmü dahi sayılmamalıdır. Şayet sözleşme, o sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem koşulu taşıyorsa, yani şaşırtıcı hüküm içeriyorsa, bu nitelikteki hükümler yönünden, müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmiş olup olmadığı, bu hükmün müzakere edilip edilmediği önem taşımaksızın, o sözleşme hükmü TBK m. 21/2 uyarınca sözleşmeye yazılmamış sayılmalıdır. Yürürlük denetiminin aşılması halinde yapılması gerekli denetim aşaması “yorum” denetimidir. Belirsizlik ilkesi de denilen bu denetim modelinde, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hüküm içeriğinin ne olduğu konusunda bir anlaşmazlık bulunuyorsa, bu hükmün düzenleyen taraf aleyhine yorumlanması gerekir. Sözleşmede, yürürlük denetiminin aşılması ve yorumu gerektirecek bir belirsizliğin bulun- maması veya bulunsa bile düzenleyen aleyhine yorum yapılmış olmasından sonra, sözleşmenin bir de “içerik” denetimine tabi tutulması gerekmektedir. İçerik denetimi yapılırken, genel işlem koşulu olduğu ileri sürülen hükmün “dürüstlük kuralı” na aykırı olup olmadığı, karşı tarafın aleyhine ve onun şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olup olmadığına bakılacaktır. Hangi tür sözleşme hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı ve diğer tarafın şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olduğu hususu Kanunda düzenlenmemiş olup, mahkemece her somut olayda bu durumun tartışılması ve değerlendirilmesi gerekir. İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, Kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayıl- ması gerekir. Genel işlem koşulu nedeniyle yazılmamış veya kesin hükümsüz sayılan sözleşme hükmü- nün, sözleşmenin uygulanmasında boşluk doğurması halinde, ortaya çıkan sözleşme içi boşluğun, hakim tarafından öncelikle yedek hukuk, bu yoksa MK m. 1 uyarınca örf ve adet hukukuyla, bu da yoksa hakimin hukuk yaratması yöntemiyle doldurulması gerekir. Mahkemece, 01/07/2012 tarihinden sonra imzalanan sözleşmeler bakımından 6098 sayılı TBK'nın m. 20 vd. daki genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiğinden, genel işlem koşulu denetimine tabi tutulması ve sözleşme hükmünün bu nitelikte olduğunun tespiti halinde, bu hükmün yazılmamış sayılması ve ortaya çıkan boşluğun da doldurularak, sonucuna göre karar verilmesi gerekir. " hususları vurgulanmıştır. Davacı tarafça ,davalının sözleşme süresi bitmeden başka bir tedarikçi ile anlaşmak suretiyle sözleşmeyi sona erdirdiği iddia edilmiş olup,dosyadaki bilgi ve belgelere göre davalının sözleşmeyi süresinden önce sona erdirdiği, sözleşmenin bu şekilde feshinin haklı bir fesih sağlamayacağı, bu durumda dava konusu fatura bir cezai şart faturası olduğundan, davalının sözleşmedeki düzenleme sebebiyle, kararlaştırılan cezai şart tazminatını ödemesi gerektiği açıktır. Taraflar arasında uzunca bir süre uygulanan sözleşme açısından aradan geçen süre kapsamında genel işlem şartlarına aykırılık iddiasının MK 2.madde gereği hakkın kötüye kullanılması şeklinde değerlendirilmesi gerekir.Ayrıca ,taraflar arasındaki cezai şarta ilişkin bu hükmün taraflarca müzakere edilmeden sözleşmeye davacı tarafça konulduğu,bu konuda davalıya bilgi verilmediği ve sözleşmenin maktu olduğu hususu davalı tarafça genel işlem şartlarına aykırılık konusunda ispat edilememiştir. Kaldıkı taraflar tacir olduğundan basiretli bir iş adımı gibi hareket etmelidir.Davada TTK hükümlerinin uygulanacağı da görülmektedir.Davaya dayanak sözleşmede genel işlem şartlarına aykırılık tespit edilmemiştir. Dosyada alınan bilirkişi raporunda takibe konu talep edilen alacak bedellerinin ferileri ile birlikte hesaplanmasına ilişkin herhangibir işlem yapılmamış,daha çok güvence alacağı tartışılmıştır.Bu nedenle dosyadaki bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli değildir. Davacının dava konusu yaptığı cezai şart ve feri talepleri konusundaki alacağının hesaplanması yönünden konusunda uzman bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak bilirkişi raporu alınması gerektiğinden mahkemenin kararı usul ve hukuka uygun bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.01/12/2021