T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2017/1755
KARAR NO: 2020/207
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/06/2017
NUMARASI: 2013/307 E - 2017/512 K
Birleşen Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/466 E. - 2015/351 K. Sayılı Dosyasında;
DAVANIN KONUSU: Tapu İptali Ve Tescil
KARAR TARİHİ: 18/02/2020
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı ... A.Ş. vekili asıl davada dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında Bakırköy ... Noterliğinin 27/10/2009 tarih ve ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve gelir paylaşımı suretiyle inşaat sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme ile davalıya ait İstanbul, Bakırköy, ...'de bulunan ... ada, ... parsel sayılı taşınmazda inşaat yapılmasının kararlaştırıldığını, müvekkilinin inşaatı yaparak tamamladığını ve 18/06/2012 tarihli adi yazılı şekilde düzenlenen ek sözleşme ve teslim tutanağı ile davalıya teslim edildiğini, 16/04/2012 tarihli "protokol" başlıklı taahhütname ile şahitler huzurunda davalı şirket yetkilisi ...'un ... Blok ... Kat ... No'lu bağımsız bölüm üzerindeki banka ipoteğini 20/04/2012 tarihine kadar kaldıracağı, aksi halde daire bedelinin cezai şart olarak ödeneceği taahhüt edilmesine rağmen ipoteğin kaldırılmadığını, 18/06/2012 tarihli ek sözleşmede ... Blok ... No'lu dairenin 1/2 tapu devrinin müteahhide verileceğinin kararlaştırıldığı, devrin gerçekleşmediğini belirterek, ... Blok ... No'lu dairenin 1/2 tapusunun iptali ile müvekkili şirket adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiş, bilahare 14/01/2014 tarihli dilekçesi ile taşınmazın 3. kişiye devredilmiş olması nedeniyle davasını, taşınmaz değerinin 1/2 hissesi değeri üzerinden alacak davasına çevirmiştir. Davacı vekili 01/06/2017 tarihli tamamlama harcı ile dava değerini 233.500,00 TL'ye çıkartarak ticari temerrüt faizi ile birlikte tahsilini istemiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki anlaşma gereğince taşınmaz üzerinde inşa edilecek ... Blok ... Nolu dairenin 1/2 payının, inşaatın tamamlanıp iskanı alınmış şekilde tesliminden ve karşılıklı faturaların kesilerek parasal ilişkinin sonlandırılmasından sonra davacı yükleniciye devredileceğini, davacının edimini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediğini, inşaatın eksiklerinin hala mevcut olduğunu, inşaatın sözleşmeye göre 31/12/2011 tarihine kadar tamamlayarak, her tür hukuki ayıplarından da arındırılmış ve iskanı alınmış şekilde teslim edilmesi gerektiğini, 18/06/2012 tarihli tutanağın 4. maddesinde; ... Blok ...-...-... ve ... Blok ... Nolu dairelerin eksikleri dışında, inşaatın eksiksiz teslim edildiği belirtilse de sayılanlar dışında bir çok açık ve gizli ayıbın mevcut olduğunu ve belgenin gerçeğe uygun düzenlenmediğini, Bakırköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/20 D. İş sayılı dosyasında yapılan tespite göre bilirkişinin uzmanlık alanı dışında fiyatlandırma hususunda değerlendirmeyi yapamadığını söylediği eksik ve ayıplı imalat hariç, toplam 643.120,00 TL tutarında eksiğin olduğunu, inşaatın iskan ruhsatının yüklenici tarafından alınacak olmasına rağmen, davacı bu edimini yerine getirmediğinden, inşaattan daire alanların baskısı üzerine müvekkilinin 124.995,00 TL iskan harcını ödeyerek 08/01/2013 tarihinde iskan ruhsatını alabildiğini, 16/04/2012 tarihli protokolü imzalayan ...'un, müvekkili şirketi temsil ve ilzam yetkisi olmadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir. Birleşen davada davacı ... AŞ. vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, ancak davalı şirketin yüklenici olarak edimini tam olarak yerine getirmediğini, sözleşme kapsamında olan inşaattaki eksik işler bedeli 20.000,00 TL cezai şart bedeli, 2.500,00 TL ve iskan harcı bedeli de 2.500,00 TL olmak üzere toplam 25.000,00 TL nin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşulu ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, bilahare davasını 07/04/2017 tarihinde harcını yatırmak suretiyle eksik ve ayıplı iş bedeli ve cezai şart bedeli toplamı 405.098,00 TL'ye yükseltmiştir. İlk derece mahkemesince; imar işlem dosyası, proje örnekleri ile tespit dosyası getirtilmiş, mahallinde keşif yapılarak mimar ve gayrimenkul değerlendirme uzmanından rapor alınmış, rapora itiraz üzerine heyete hukukçu bilirkişi ilave edilerek ek rapor alınmış, bilahare asıl dava yönünden taşınmaz değeri üzerinden gayrimenkul değerlendirme uzmanı olmak üzere 3'lü heyetten rapor alınmıştır. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; asıl dava yönünden davanın kabulü ile 233.500,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, iş bu alacağın 25.000,00 TL sine dava tarihi olan 06.06.2013 tarihinden itibaren, bakiye 208.500,00 TL'sine arttırım tarihi olan 01.06.2017 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, birleşen dava yönünden davanın ıslah talebi kapsamında kısmen kabulü ile 107.186,00 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, alacağın 25.000,00 TL'sine dava tarihi olan 04.05.2015 tarihinden itibaren, bakiye 82.186,00 TL'sine arttırım tarihi olan 07.04.2017 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Söz konusu kararı davacı ve davalı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekili istinaf başvurusunda; asıl dava yönünden davanın kabulüne karar verilmiş olmasına rağmen, yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılması ve davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, birlikte görülmesine rağmen asıl ve birleşen dava olmak üzere 2 ayrı dava olduğunu, mahkemece ayrı karar oluşturulmasına rağmen birindeki haklı çıkma gerekçesinin diğer dava için gerekçe olarak alınamayacağını, kararın bu yönden kaldırılmasını, birleşen dava yönünden ise, birleşen davanın davacısı tarafından dairelerin teslim alınmasından sonra aradan 3 yıldan uzun süre geçtiğini, TBK 477 vd. gereğince açık ayıpların derhal, gizli ayıpların ise ortaya çıkar çıkmaz yükleniciye bildirilmesi gerektiğini, süresinde ayıp bildirilmesi yapılmadığı takdirde iş sahibinin bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılacağını, davacı tarafça ihbar edilen ayıp bulunmadığından, talep hakkının düştüğünü ve zamanaşımın geçtiğini, mahkemece 18/06/2012 tarihli ek sözleşme ve teslim tutanağında belirtilen ... Blok ...-...-... ile ... Blok ... nolu dairelere ilişkin olabileceğini kabul ederek, 4 daire yönünden eksik ve ayıp bedelinin ödenmesine karar verildiğini, ancak bilirkişi raporunda belirtilen eksiklerinin hangi dairede olduğuna bakılmaksızın toplam eksiklik bedeli daire sayısına bölünerek 107.186,00 TL bulunduğunu, bu 4 dairenin dava tarihinde kime ait olduğunun tespit edilmediğini, tutanakta belirtilen dairelerden 3 adedinin dava tarihinde davacı adına kayıtlı olmadığını, ayıba ilişkin talep ve dava hakkının yeni maliklere geçtiğini, daire malikleri tarafından müvekkili aleyhine Bakırköy Tüketici Mahkemesinin 2013/876 E. sayılı dosyası ile dava açıldığını, dosyaya sundukları sulh ve ibraname kapsamında müvekkilinin 115.000,00 TL ödeyerek davacılarla anlaştığını, birleşen dosya davacısının dava dilekçesinde ayıp ve eksik işlem nedeniyle daireleri ucuza sattığını ifade etmesine rağmen dairelerin kaça satıldığı ve satış bedellerinin, dairelerin rayice göre az olup olmadığının dosyada ve bilirkişi raporlarında belli olmadığını, bilirkişi raporunda ibranın varlığı ve geçerliliği tespit edilerek 24 dairenin 11 adedinin maliklerinin, 115.000,00 TL karşılığında ayıp iddialarından vaz geçtikleri belirtilerek, toplam bedelden mahsup edildiğini, ancak bu yorumun hatalı olduğunu, ödenen bedelin tüm binadaki eksik ve ayıplara ilişkin olduğunu, bilirkişi raporunun, tespit raporunu tekrardan ibaret olması nedeniyle, hüküm kurmaya elverişli olmadığını ileri sürmüştür. Davalı-birleşen dosya davacısı istinaf başvurusunda özetle; iskan ruhsatının yüklenici tarafından alınmasının tespit edilmediğini, dava dilekçesinde belirtilen 16/04/2012 tarihli protokolün müvekkili şirket yetkilisi tarafından imzalanmadığını, bu nedenle müvekkili için bağlayıcı olmadığını, birleşen dosyadaki cezai şart talebi yönünden yapılan sözleşme ve daha sonra tarafların rızası dahiline yapılan proje tadili gereğince, taşınmaz üzerinde hala mevcut olan tarihi köşkün arsa sahibi müvekkiline ait kalmak üzere A ve B blok olmak üzere 24 daireli inşaat yapılmasının kararlaştırıldığını, inşa edilecek bağımsız bölümler satılarak satış parasının %50'şer oranında paylaşılacağını, inşaatın tesliminde, kalan dairelerin taraflar arasında eşit paylaşılacağını, inşaatın 01/01/2012 tarihinde anahtar teslimi yapılacağını, gecikme halinde her daire için aylık 1.000 USD cezai şart ödeneceğini, teslim belgesinde belirtilen dairelerin eksiklerinin tamamlanacağının belirtilmiş olduğunu, diğer dairelerin eksik ve ayıplı imalatından söz edilmediğini, ancak diğer dairelerin eksik ve ayıplı imalatı gizli ayıp olup, bunların teslim tarihinde görülmesinin ve anlaşılmasının mümkün olmadığını, numaraları belirtilen 4 dairenin eksiğinin giderileceğine dair hükmün ihtirazi kayıt niteliğinde olduğunu, 24 dairenin yarısı olan 12 dairenin tamamı yönünden eksik ve ayıplı imalat bedeli dikkate alınması gerekirken, sadece 4 daire için dikkate alındığını, teslim belgesindeki yazıların amaç ve niyete göre yorumlanması gerektiğini, 3 kişilik heyetin vermiş olduğu raporda belirtilen 650.120,00 TL değerin dikkate alınması gerektiğini ileri sürmüştür. Dava, eser sözleşmesine dayalı taşınmazın 1/2 payının iptali istemi ile açılmış olup, yargılama sırasında taşınmazın satılması nedeniyle bedele dönüştürülmüştür. Birleşen dava yönünden ise talep eserin süresinde teslim edilmemesi nedeniyle cezai şart, ayıp ve eksik imalat bedeli ile ruhsat için ödenen bedele yönelik olup, yargılama sırasında ruhsat yönünden davadan vazgeçilmiştir. Dosya kapsamından; taraflar arasında Bakırköy ... Noterliğinin 27/10/2009 tarih ve ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve gelir paylaşımı suretiyle inşaat sözleşmesi akdedildiği, sözleşme ile İstanbul, Bakırköy, ...'de bulunan ... ada, ... parsel sayılı taşınmazda ... ve ... Blok olmak üzere 26 daireli inşaat yapılması konusunda anlaşıldığı, teslim süresinin 24 ay olduğu, taşınmazın 01/01/2010 tarihinde yer teslim ve tesellüm tutanağı ile yüklenici şirkete teslim edildiği, arsa sahibi tarafından Bakırköy ... Noterliğinin 14/05/2013 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile 1.250.000,00 TL eksiklik ve aykırılık bedelinin ödenmesinin istendiği, mimari projeye göre taşınmazda toplam daire sayısının 24 olduğu, bu konuda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, birleşen dosya davacısı tarafından Bakırköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/20 D. İş sayılı dosyası ile eksik ve hatalı imalat bedelinin 643.120,00 TL olarak tespit edildiği, dosyaya sunulan 16/04/2012 tarihli "protokol" başlıklı belgede; 3 şahit imzasının yanı sıra, arsa sahibi şirketi temsilen ...'un ... Blok ... Bodrum Kat ... nolu bağımsız bölüm üzerinde bulunan banka ipoteğini 20/04/2012 tarihine kadar kaldırılacağı, aksi takdirde dairenin satış bedelinin cezai şart olarak ödenmesinin taahhüt edildiği, protokolün Tapu Müdürlüğünde ... adına hazırlanan tapularda yapılan yanlış işlem ile ilgili hazırlandığı anlaşılmaktadır. Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi; yüklenici tarafından arsa sahibinin arsasında meydana getirilecek yapının, arsa sahibinin verdiği yetkiye dayanarak yüklenici tarafından satılması ve bu surette elde edilecek gelirin arsa sahibi ile yüklenici arasında, sözleşmede kararlaştırılan oranda paylaşılması esasına dayanmaktadır. Bu esastan yola çıkarak gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi; yüklenicinin bağımsız bölümler meydana getirme ve bunların satışını sağlama borcuna karşılık, arsa sahibinin bu bağımsız bölümlerin satımına ilişkin yükleniciye temsil yetkisi verme ve bu satıştan elde edilecek geliri yükleniciyle paylaşma borcu altına girdiği sözleşme şeklinde tanımlanabilir. Bu tanımdan yola çıkılarak, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin unsurları; arsa sahibinin bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek geliri paylaşma borcu altına girmesi (arsa sahibinin satışı bizzat yapması ya da satışın gerçekleştirilmesi için yükleniciye vekalet vermesi), yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümleri yapma; arsa sahibi adına satma ve alıcılara teslim borcu altına girmesi ve tarafların anlaşması olarak tespit edilebilir.Buna göre yapılan değerlendirmede; 16.04.2012 tarihli protokolü imzalayan ...'ın şirket yetkilisi olmadığı; ancak bu belgenin dosyada hükme dayanak alınmadığı,18.06.2012 tarihli ek sözleşme ve teslim tutanağının 4. maddesinde tutanakta sayılanların haricinde sözleşmeye konu binların ve dairelerin eksiksiz ve noksansız teslim alındığının belirtildiği, bu belgede gizli ayıpların ayrık tutulduğu ancak tespit bilirkişi raporundaki kalemlerin gizli ayıp olup olmadığı yönünde ayırım yapılmadığı gibi tasdikli projenin değil sözleşmenin esas alındığının belirtildiği ve bilirkişinin ihtisası dışındaki konularda değerlendirme yapılmadığının belirtildiği, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarında da bu hususlara açıklık getirilmediği, alınan ilk bilirkişi raporunda bilirkişilerin uzmanlık alanının mimarlık ve gayrimenkul değerlendirme olduğu, ikinci heyette de inşaat bilirkişilerinin yer almadığı anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra davalı aleyhine dava açan ve ibra eden üçüncü kişilerin açtıkları dava dosyası getirtilerek incelenmediği, satış bedelinin belirlenmediği, davacı arsa sahibinin taşınmazları düşük bedelle satmak zorunda kaldığı iddiası ve bu kapsamda yapılan eksik ve ayıplı imalatın bu düşük bedelli satışa etkisinin araştırılmamış olduğu, buna bağlı olarak da sözleşmenin feshi ve cezai şart konulu bölümünün 1. maddesinin "e" bendi gereğince cezai şart alacağının hiç değerlendirilmediği, raporun bu haliyle hüküm vermeye yeterli olmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda tarafların talepleri yönünden yeniden HMK 266 maddesine uygun şekilde oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulu atanmak suretiyle sözleşme konusu işte; eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp bulunup bulunmadığına dair rapor alınıp, niteliklerine uygun biçimde deliller de değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, bunların hiç değerlendirilmediği rapor ve ek rapor esas alınarak karar verilmesi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle; davacı ve davalının istinaf başvurularının kabulü ile HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına, belirtilen hususlarda yeniden yargılama yapılmak ve bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacı ve davalının istinaf başvurularının kabulü ile HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edenlere isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 18/02/2020