T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/712
KARAR NO: 2021/2784
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 30/05/2018
NUMARASI: 2014/866 E - 2018/725 K
BİRLEŞEN İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 2013/153 ESAS 2013/181 KARAR SAYILI DAVASINDA
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 25/10/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, davacının İstanbul İli Avcılar İlçesi ... Mah. ... Sok. No:... adresinde tekstil yıkama imalatı toptan ticareti pazarlanması işe ile iştigal ettiğini, davacı adına 07/11/2012 tarihli fatura ile kaçak gaz kullandığı iddiası ile fatura düzenlendiğini, işbu faturaya Bakırköy ... Noterliğinin 19/11/2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile itiraz edildiğini ve kurum tarafından itiraz bir cevap verilmediğini, kaçak gaz kullanıldığına ilişkin bir tutanağın yada belgenin davacıya verilmediğini, doğalgaz dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 50. Maddesinde kaçak doğalgaz kullanımı halinde yapılacak işlemlerin belirtildiğini, düzenlemeye göre tutulması gereken kaçak tutanağının tutulmadığını, davacıya sadece fatura gönderilerek kaçak kullanımdan dolayı işlem yapıldığının bildirildiğini, davalı kurumun tek taraflı olarak davacıya herhangi bir bildirimde bulunmadan ve tutanak tutmadan ve tek taraflı olarak işlem yapmasının hukuka aykırı olduğunu, davacının kullanmakta olduğu gaz hattına ait ... nolu sayacın 23/09/2012 tarihinde sökülerek davacıya yeni bir sayaç takıldığını, sayaç takılırken davacı yada elemanlarına herhangi bir bildirimde bulunulmadığını, sayaç takıldıktan sonra gelen faturanın ise diğer faturalarla çok değişiklik göstermeyen ve o ay ki iş yoğunluğuna göre olan 48.884,00 TL'lik fatura olduğunu, davacının ... Mah. ... Sok. No:... Avcılar-İstanbul adresine 2012 ılı Mayıs ayında taşındığını, ilk ay taşınma ve yerleşme nedeni ile iş yapamadığını ve kullanımın daha az olduğunu ancak bu aydan sonraki işlerin o ay ki iş yoğunluğuna göre faturalar geldiğini, davalı firma tarafından sayaçla ilgili herhangi bir inceleme yapılmadan davaya konu edilen faturanın düzenlendiğini ve son tüketim miktarı esas alınarak %200 fazlası ile davacıdan talep edildiğini, faturaya uygulanan %200 ceza isteminin yasal bir dayanağı bulunmadığını, davalı tarafından alınan sayacın incelendiğinde sayaçta oynama yada müdahale olmadığının bariz şekilde görüleceğini belirterek davaya konu edilen kaçak kullanımın yapılmadığının tespiti ile ... nolu faturaya istinaden 345.275,40 TL borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davacının kaçak gaz kullandığını, EPDK tarafından yürürlüğe konulan "Kaçak veya Usulsuz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar" tebliğinde; kaçak kullanım tüketim hesabının bir yılı aşamayacağı ve kaçak olarak kullanılan gaz miktarının Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 43. Maddesi (a) ve (b) bentlerine göre hesaplanacağı ve kaçak doğal gaz kullanım miktarının %200'üne kadar tekerrürü halinde %300'üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceği hükümlerine yer verildiğini, 04/08/2012 tarihinde yapılan kontrolde abonenin tesisatında takılı olan ... seri numaralı sayacın göstergesinin 46742 m3 göstergede iken, 28/08/2012 tarihinde yapılan kontrolde sayaç göstergesinin 45841 m3 olduğu ve böylece sayacın göstergesinin geriye alındığının tespit edildiğini, davacının kullandığı ... nolu tesisatta takılı olan ... tipi ... seri numaralı sayacın hem 04/08/2012 hem de 28/08/2012 tarihinde fotoğraflarının çekildiğini ve sayaç değişim işleminin 28/09/2012 tarihinde gerçekleştirildiğini, kaçak doğalgaz kullanımının gerçekleştiğinin davalı şirketin personeli tarafında çekilen bu fotoğraflarla da tespit edildiğini ve yapılan tespitin çift imza ile tutanak altına alındığını, dava konusu faturanın mevzuata uygun olarak düzenlendiğini, davacının sayaca müdahale ederek kaçak gaz kullandığı hem ... yetkilileri tarafından çekilen müdahaleli sayaç fotoğraflarından hem davacı tüketimlerinin geriye doğru incelenmesinden hem de sayaca müdahale edildiğine ilişkin tutulan tutanaktan açıkça anlaşıldığını belirterek haksız ve mesnetsiz açılan davanın esastan reddine karar verilmesini savunmuştur.
BİRLEŞEN DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile, davacı ...'ın İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin iştiraklerinden olup, İstanbul genelinde doğalgaz dağıtım işini üstlenen, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet gösteren özel bir anonim şirket olup 02.05.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4646 Sayılı Doğalgaz Piyasası Kanunu ve bu kanun kapsamında yayınlanan yönetmelikler çerçevesinde İstanbul ilinde doğalgaz dağıtım işini yapmakta olduğunu , davacı ..., davalıya 13.11.2012 son ödeme tarihli ve 49.844,00-TL bedelli ve 07.12.2012 son ödeme tarihli ve 37.030,00-TL bedelli normal tüketim faturaları ile 22.11.2012 son ödeme tarihli ve 345.275,40 TL bedelli kaçak doğal gaz kullanımından kaynaklanan toplam 3 adet fatura düzenlediğini , davalı 345.275,40 TL bedelli kaçak doğal gaz kullanımından kaynaklanan faturaya itiraz mahiyetinde İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/266 E, sayılı dosyasından menfi tespit davası açıldığını , davalı İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/266 Es. Sayılı dosyasından davacı şirketin düzenlediği 345.275,40 TL bedelli kaçak doğal gaz faturasına itiraz mahiyetinde menfi tespit davası açıldığını , söz konusu dava derdest olup bu davanın tarafları ve konusu huzurdaki dava ile aynı olduğunu , 6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunu ' nun 166.maddesi 1.ve 4. Fıkraları uyarınca huzurda görülmekte olan davanın yukarıda mahkeme ve esas numarası verilen dava dosyası ile birleştirilmesini talep ettiklerini , dava konusu fatura mevzuata uygun olarak düzenlendiğini, açıklanan nedenlerle İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/266 Es. Dosyası ile birleştirilmesini, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Es. Sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile davalarının kabulünü , davalının %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, doğal gaz ağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği"nin 50 nci maddesinde yer alan "Müşteri, fatura bedeline itiraz etme hakkına sahip olduğunu, müşteri faturaya itirazını, tebliğ tarihinden itibaren son ödeme tarihine kadar dağıtım şirketinin müşteri hizmetleri birimine yaptığını, dağıtım şirketi itirazı, itirazın yapıldığı tarihten itibaren on iş günü içinde karara bağlar." Hükmü uyarınca; faturaya Bakırköy ... Noterliği 19.11.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile itiraz edildiğini, kaçak gaz kullanıldığına ilişkin bir tutanak yada belge davalıya ibraz edilmediğini , doğal gaz dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği"nin 50 nci maddesinde Kaçak doğal gaz kullanımı halinde yapılacak işlemler şu şekilde belirtildiğini , Madde 52 -Dağıtım sistemine veya sayaca yada tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak doğal gaz kullanımı olarak kabul edilir. Kaçak doğal gaz kullanımının tespit edilmesinde, dağıtım şirketinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esas olduğunu, kaçak doğal gaz kullanıldığının tespit edilmesi halinde, dağıtım şirketi tarafından tutanak düzenlenir ve kaçak kullanımın engellenmesi için gereken önlemler alınacağını , dağıtım şirketi, kaçak doğal gaz kullandığı tespit edilenlerin doğal gazım keserek Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunabileceğini, açıklanan nedenlerle yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde davaya konu edilen kaçak kullanım yapılmadığının tespiti ile ... nolu faturaya istinaden İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Es. Salıyı dosyaya konu 432.149,40 TL borcu olmadıklarının tespitini , haksız davanın reddini davacının %20 den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; 1-ASIL DAVADA, Davacının davasının kısmen kabul - kısmen reddi ile, davalı ... tarafından davalı adına düzenlenen ... nolu fatura sebebiyle davacının davalı kuruma 138.611,87 TL miktarında borçlu olmadığının TESPİTİNE, 2-Kalan kısımlar yönündün davanın reddine, BİRLEŞEN 11. ATM'NİN 2013/153 ESAS 2013/181 KARAR sayılı dosyası yönünden, davacının davasının kısmen kabul - kısmen reddi ile, davalı ... tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın 293.537,53 TL asıl alacak, 10.099,68 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 303.637,21 TL üzerinden itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, takibe takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, faize faiz (gecikme cezasına) yürütülmemesine, faizin asıl alacak üzerinden hesaplanmasına, İİK'nun 67/2. Maddesi uyarınca hükmedilen alacak bedeli olan 303.637,21 TL'nin %20'si oranında olmak üzere 60.727,50 TL icra inkar tazminatına hükmedilmesine, bunun davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı davalı-davacı ... vekili istinaf etmiş olup, mahkemece alınan tüm raporlarda davacı-davalı şirketin kaçak doğalgaz kullandığının beyan edildiği,ancak heyet raporlarına rağmen elektrik bilirkişisinden rapor alındığı ve bu rapora göre hüküm kurulduğu, bilirkişinin dosyadaki delillere rağmen %200 ceza uygulanma tarihinin başlangıcında hata yapıldığı ,raporun mevzuata uygun bulunmadığı ,kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; asıl dava , kaçak kullanım ididası ile yapılan takip sebebiyle menfi tesbit,birleşen dava ise kaçak ve normal tüketim faturalarına dayalı takipte borca itirazın iptali talebine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında alacaklının ... A.Ş , borçlunun ... olduğu, takip konusu alacağın ... fatura numaralı, 27/11/2012 tarih ve 37.030,00 TL, ... fatura numaralı, 01/11/2012 tarih, 49.844,00 TL ve 2012-... fatura numaralı, 07/11/2012 tarih 345.275,40 TL bedelli olmak üzere 3 adet faturaya ilişkin toplam 447.018,26 TL alacağa ilişkin olduğu, borçlu vekilinin borca, faize ve ferilerine itiraz ettiklerini beyan etmiş olduğu ve itiraz üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmıştır. Mahkemece yargılamada farklı iki heyetten ve sonrasında elektrik mühendisi bilirkişiden raporlar alınmış,mahkemece en son alınan ve hesaplama içeren elektrik müh. bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuştur.Tüm bilirkişi raporlarında ,davacı-davalı şirketin kaçak doğalgaz kullandığı kanaatini beyan etmişlerdir. Hükme esas alınan elektrik müh. bilirkişi raporuna göre ; 28/08/2012 tarihinde davalı kurum görevlileri tarafından yapılan sayaç kontrol işleminde sayacın geri ilerleme yaptırım tespit edildiği, EPVK kaçak veya usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul Ve Esaslar hükümlerinin doğrultusunda kaçak olarak doğalgaz kullanma süresinin tutanak öncesinde yapılan kontrol işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süre olduğunun açık hükme bağlandığı, davalı İgdaş tarafından 28/09/2012 tarihi öncesinde 28/08/2012 tarihinde kontrol işleminin yapıldığı, bu itibarla 28/08/2012 tarihinden öncesine %200 kaçak kullanım cezası uygulanmaksızın eksik tüketim tahakkukunun yapılması gerektiğini, buna göre en son yapılan kontrol tarihi olan 28/08/2012 tarihi ile kaçak tespit tarihi olan 28/09/2012 arası toplam 31 gün için ilk kaçak kullanım olması sebebiyle %200 oranında toplam 124.882,72 TL kaçak tüketim cezası kesilmesi gerektiği, yine gaz açılma tarihi olan 15/05/2012 tarihi ile kaçak tespitinden önceki son kontrol tarihi olan 28/08/2012 tarihi arasında geçen bu 102 gün için ise davacı şirketçe tüketilen ve ayrıca faturalandırılan 50.712 m3 faturalandırılan kısım dışında sayaca müdahale nedeniyle eksik tüketim yapılan 58.665,66 m3 gaz miktarı için ise oluşan fark bedeli olan 81.780,76 TL eksik tüketim faturasının kesilmesi gerektiği, dolayısıyla davacı tarafın davalı şirket tarafından kesilen ... nolu faturaya istinaden düzenlenen 345.275,40 TL'lik faturadan dolayı borçlu olduğu miktarın 206.663,53 TL olduğu, yani bu fatura sebebiyle davacının 345.275,40 TL - 206.663,53 TL = 138.611,87 TL miktarında borçlu olmadığı kanaati bildirilmiştir. Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul Ve Esaslara ilişkin Yönetmeliğe göre ,bilirkişi tarafından kaçak kullanım süresinin hesap yöntemi düzenlenmiştir.Ayrıca ,kaçak doğal gaz kullanımı sebebiyle %200 ceza uygulanması için sözleşmede açık hüküm bulunması gereklidir.Davalı tarafça sözleşmenin ön yüzü ibraz edilmiş, ibraz edilen bu yönde hüküm bulunmadığı görülmüş ,bu sebeple %200 ceza uygulanmasının mevcut dosya kapsamına göre sözleşmeye uygun olup olmadığının tesbiti yapılamamıştır. Açıklanan sebeple, davalı taraftan abonelik sözleşmesinin tüm sayfalarının celp ve incelenmesiyle , davanın niteliği gereği elektrik mühendisi bilirkişi konunun uzmanı sayılamayacağından ,dosyada rapor tanzim eden bilirkişi heyetinden bu konuda ve taraf itirazlarını karşılar şekilde ek rapor alınması gerekli olup, bu sebeplerle ,Davalı - davacı ...'ın istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalı - davacı ...'ın istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.25/10/2021