T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/2662
KARAR NO: 2021/3409
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/05/2019
NUMARASI: 2015/581 E - 2019/387 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 20/12/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;davalı borçlu hakkında ... seri numaralı kaçak tespit elektrik tutanağına istinaden tahakkuk eden 150.668,40 TL kaçak elektrik kullanım bedelinin, işlemiş gecikmiş gün faizi ve KDV ile birlikte tahsili amacıyla başlatılan icra takibine borçlunun haksız olarak itiraz ettiğini, takibin durduğu, bu nedenle itirazın iptali ile takibin devamına hükmolunacak meblağ %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini dava ve talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı hakkında kaçak elektrik kullanımından açılan ceza davasının halen derdest olduğu, bahse konu adresteki işyerini davalının 18/01/2011 tarihinde kiraladığını, kira sözleşmesi olmadan abonelik sözleşmesinin yapılmasının mümkün olmadığını, davalının söz konusu işyerini sadece depo vasfında kullanması sebebiyle hiçbir şekilde elektrik tüketimini gerektiren faaliyet yapılması söz konusu olmadığından borcu bulunmadığını, ayrıca 04/02/2014 tarihinden önce işyerine elektrik tesisatı çekilmediğini, elektrik tesisatının döşendiği, 04/02/2014 tarihinde davacı tarafından davalının hakkında kaçak elektrik kullanım tutanağı tutulduğunu, tesisat döşendikten hemen sonra 13/03/2014 tarihinde abonelik sözleşmesi yapıldığını, dönem tahsilatı yapıldığını, davalının 22/08/2014 tarihinden itibaren söz konusu yeri boşalttığını, davacı tarafından gecikme zammı ve KDV hesaplanarak anaparaya dahil edilmiş ve bunun üzerinden yıllık %16,8 temerrüt faizi işletilerek çıkan rakam üzerinden yine KDV tahakkuk ettirilerek tahsilinin talep edilmesinin kanuna aykırı olduğunu, yapılan hesaplamada davacı tarafından faize faiz yürütüldüğünü, işlemin iptali gerektiğini, bu nedenlerle tutulan kaçak tutanağının iptaline, davalının davacıya 157.088,21 TL (takip çıkışı) borçlu olmadığının tespitine, takibin iptaline karar verilmesi talebi olduğu, delillerin ise davacı şirket kayıtları, icra dosyası, tutulan kaçak elektrik tutanakları, ödeme belgeleri, ceza dosyası, tanık beyanı, keşif ve bilirkişi incelemesi, elektrik tesisatının döşendiğine dair fatura olduğunu talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; Davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı hakkında başlatmış olduğu İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya kapsamında davalı borçlunun yapmış olduğu itirazın iptaline, takip konusu asıl alacak 129.395,11-TL işlemiş faizi 4.649,59-TL olmak üzere toplam 134.044,70-TL alacak üzerinden takip tarihinden itibaren takip talebinde belirtilen şartlarla takibin devamına, fazla istemin reddine, Davacının icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili ve davalı vekili istinaf etmiştir.1- Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece eksik inceleme ile karar verildiği, bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadığı ,hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı tesbitlere dayandığı, bilirkişinin raporunda hesaplamada faturaya eklenmesi gereken kayıp kaçak bedelini hesaplamaması ve eklememesinin EPDK mevzuatına aykırı olduğu, KDV'nin tüm bedellerin toplamına uygulanacağı, kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. 2-Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkili hakkında Büyükçekmece 2.Asliye Ceza Mahkemesi 2015/473 esas sayılı dosyadan sayaçsız kaçak elektrik kullanımından dolayı ceza davası açılmış ve bu dosyada kaçak kullanıma ilişkin olarak rapor alındığı, bilirkişi raporları karşılaştırıldığında ceza bedeli arasında fahiş fark olduğunun görüleceği, dosyaya sunulu raporda işyeri ile ilgili olarak tespit yapılmadığı, işyerindeki makine ve yapılan iş ve bu iş nedeni ile tüketilecek elektrik bedeline ilişkin bir değerlendirme yapılmadan tutanaktaki beyanlar esas alınarak rapor düzenlendiği, kaçak kullanıma konu olan işyerinde keşif yapılması suretiyle rapor düzenlenmesi gerektiği, davacı kurumun iddialarını esas alarak inceleme yapmadan ve dava tarihinden sonra çıkan düzenleme esas alınarak oluşturulan raporu kabul etmediklerini, itirazlarının karşılanması için farklı bir bilirkişi heyetinden keşif yapılması suretiyle rapor alınmadan karar verilmesinin eksik inceleme yapıldığı gösterdiğini, kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda; dava, kaçak elektrik kullanımı iddiası ile yapılan takipte borca itirazın iptali talebine ilişkindir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; davaya konu kaçak elektrik kullanıldığı iddia edilen yerin dükkan (depo) olarak kullanıldığı,davalının bu yerde kiracı olduğu, abone olmadığı, davalı gerçek kişinin tacir olduğuna dair dosyada delil bulunmadığı gibi, mahkemece de bu yönde araştırma yapılmamıştır. Eldeki dava, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tari- hinden sonra açılmıştır. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre; bir davanın ticari dava sayıl- ması için, uyuşmazlık konusu işin, taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır. Yine, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belir- lemiştir. 6335 Sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret Mahkemeleri'nce görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri ara- sındaki ilişki, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 1. maddesi gereğince kamu düzenine ilişkin olduğundan, ilk derece mahkemesi, istinaf ve temyiz aşamasında re'sen incelenir. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dava konusu uyuş- mazlık yukarıda sayılan mutlak ticari davalardan değildir. Davacı Ticaret Şirketi tacir ise de,davalının mevcut dosya kapsamına göre tacir olup olmadığı belli değildir. Bu sebeple, mahkemece öncelikli olarak davalının tacir-esnaf olup olmadığının tesbiti yönünden ilgili odalara ve vergi dairelerine yazılar yazılarak ,oda kayıtlarının olup olmadığının,vergi matrahlarının,tutmakla yükümlü oldukları defterilerin,hangi usulde vergilendirildiklerinin usulüne göre araştırılması gereklidir. Mahkemece yapılacak bu araştırma sonucunda davalının da tacir olduğu ve davanın ticari dava olduğu,mahkemenin görevli olduğu sonucuna uluşması halinde ise ;Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; Davacı şirketçe, davalı hakkında İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında ... seri nolu Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı'na istinaden tahakkuk eden 150,698,40-TL'nin tahsili amacıyla ilamsız takip yapılmış davalı/ borçlunun ödeme emrine, tutanağın düzenlendiği tarihte işyerini işletmediği, sadece depo olarak kullandığından, elektrik tüketilmediğinden bahisle borca itiraz etmiştir.Davalının tutanak düzenlenen dava konusu adresinde 04.02.2014 tarihinde yapılan kontrolde davalının sayaç harici direk bağlantı yaparak sayaçtan geçirmeden clektrik kullandığı tespit edilerek o tarihte yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin ilgili maddeleri ve 622 Sayılı EPDK Kurul kararı doğrultusunda ... seri nolu Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı düzenlenmiş (EK-2:... seri nolu Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı) ve 150.698,40-TL kaçak elektrik tüketim tahakkuku yapılmıştır. Mahkemece yargılamada kök ve ek bilirkişi raporu alınmış, raporda; davalının söz konusu adreste kiracı olarak bulunduğu, 04.02.2014 tarihinde davacı yetkililerinin tespitii sonucunda kaçak elektrik kullanıldığı ve bunun tutanağa bağlandığı tespitinin yapılmış olduğu, tutanakta sayaça ait sayaç markası, seri no, varsa akım ve gerilim trafolarının seri no ve markalarının yazılmasının gerektiği, direk bağlantı yapıldığı için bu değerler bulunmadıpı bu nedenle mahal yerinde sayaçın olmadığı sayacın olmadığı yerde kullanılan enerji kaçak enerji olarak değerlendirildiğinden davalının kaçak elektrik kullandiğı, EPDK nin ilgili Yönetmeliği, Kaçak Ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Tüketimine ilişkin MADDE 26 uyarınca, davacının mahal yerinde tutulan kaçak tutanağının ve yapılan işlemlerin EPDK” nin yürürlükteki yönetmeliklere uygun olarak uygulandığı kanaati ile ,kullanılan kaçak elektriğin hesaplanması yapılmıştır. Davalı vekilinin ,EPDK duyuru yaparak Danıştay 13. Dairesinin davanın reddine ilişkin kararı uyarınca kayıp-kaçak bedeli üzerinden TRT Payı tahakkuk ettirilmeyen dönemler için de (1/1/2016 tarihine kadar) kayıp-kaçak bedeli üzerinden TRT Payı tahakkuku yapılması gerektiğini bildirdiği, müvekkili şirketin bu uygulama doğrultusunda 59.316,95-TL aktif enerji bedeli + 10.232,10-TL kayıp bedeli toplamı = 69.549,05-TL matrah üzerinden % 1 enerji fonu:695,49-TL, % 2 TRT payı:1.390,98-TL, % 5 BTV:3.477,45-TL hesapladığı, İlgili düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, TRT payı, BTV, enerji fonu bedellerinin matrahında enerji bedeli + kayıp bedeli toplamı dikkate alınacağı,. KDV'nin tüm bu bedellerin toplamına uygulanacağı, dava itirazın iptali olduğu için asıl alacak bedeli olan kaçak bedeline faturanın son ödeme tarihi olan 21.03.2014 tarihinden itibaren 06.06.2014 takip tarihine kadar talep gibi 6183 sayılı yasa uyarınca yıllık % 16,80 gecikme zammı ve gecikme zammının KDV’sinin de eklenmesi gerektiği itirazları ek raporda karşılanmamıştır. Kaçak tahakkukunda, yasa değişikliği ile ,maliyet bedeli haline gelen kayıp bedellerinin eklenmesi gerektiği de dikkate alınmalıdır. 3093 sayılı TRT Gelirleri Hakkında Kanun'un 4/c maddesi ile 2464 Sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 37. maddesi hükümleri de gözetilerek, TRT payı,Belediye Vergisi vs.nin aktif tüketim üzerinden alınması gerektiği ,giydirilmiş bedel üzerinden alınamayacağından bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde değildir. Ancak ; kaçak elektrik sözkonusu olduğundan gecikme zammı alınamayacağı, bu yöne ilişkin istinaf sebebinin de yerinde olmadığı, tarafların sıfatına göre ,davalının da tacir olması halinde avans faizi, aksi halde yasal faiz alınabileceği,buna göre hesaplama yapılması gerektiği,ancak bilirkişinin davacı talebi gibi hesaplama yaptığı,gerekçe göstermediği, tesbit edilmiştir. Elektrik faturalarından alınması gereken katma değer vergisinin (KDV) düzenlendiği Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği'nin 9.maddesinde; tarife tespitinde yer almayan ve elektrik enerjisi tüketiminin kwh`ı başına tahsil edilmesi gereken ve Kanunlarla belirlenmiş olan vergi (Belediye Tüketim Vergisi, Katma Değer Vergisi ve bunun gibi) resim ve harcın, teşekkül veya şirket tarafından ayrıca faturalara ilave edilerek tahsil edileceği, düzenlenmiştir. Konuya ilişkin yasal mevzuat uyarınca kaçak kullanım bedeline ve işlemiş faize KDV eklenmesi yasal bir zorunluluk olduğuna ve taraflar arasında sözleşme benzeri bir ilişki kurulduğuna göre, davalının kaçak kullanımından da bu çerçevede sorumlu olduğu açıktır. Buna göre kaçak kullanım ve bunun işlemiş faizi yönünden KDV hesaplanması gerekirken,faizin KDV'si hesaplanmamış ve mahkemece takip talebindeki bu kalem alacak yönünden hüküm kurulmamıştır. Yargılamada alınan bilirkişi raporu denetime elverişli olmayıp, hükme esas alınması da doğru olmamıştır.Bu sebeplerle , 2 elektirk mühendisi ve 1 mali müşavir bilirkişiden oluşturulacak 3'lü bilirkişi heyetinden,itirazları da karşılayacak şekilde ve denetime elverişli rapor alınması için ,istinaf taleplerinin kabulü ile HMK 353/1-a-6. maddesine göre kararın kaldırılması gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının ve davalının istinaf başvurularının kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.20/12/2021