T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/196
KARAR NO: 2021/3133
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/11/2020
NUMARASI: 2014/1876 E - 2020/722 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 24/11/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile davacı arasında değişik tarihlerde davalı tarafa ait değişik numaralar üzerinden "Kurumsal Abonelik Sözleşmesi" ve bunlara ilişkin olarak "Beyannameler akdedilmiş olduğunu, sözleşme ve taahhütnameler ile taraflar, davalı şirkete ait hatların, sözleşmede ve taahhütnamede belirlenen koşullar dâhilinde, hatların davalı şirket tarafından, temel haberleşme hizmetleri çerçevesinde kullanılması hususunda mutabakata vardıklarını, davalı şirket hatlarında kullanımlara istinaden ve mevcut tarifeler kapsamında 21/09/2012 son ödeme tarihli 23.130,39-TL tutarında Ağustos-2012 dönem faturasının davalı şirkete ait "..." abonelik numarasına tahakkuk edilmiş olduğunu, ilgili mevzuatlara göre uygun olarak düzenlendiğini, davacı tarafından, davalının son ödeme tarihi itibari ile ödenmeyen fatura karşılığında 25.09.2012 tarihinde faturanın ödenmesi aksi halde yasal takibe başvurulacağı hususunda ihtar olunduğu, ancak davalı yanca fatura bedeli ödenmediği için davacı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı icra dosyası ile davalı şirket aleyhine icra takibi başlatıldığı, bunun neticesinde davalı yanca 06/12/2012 tarihinde borca itiraz edilerek, takibin durdurulduğu, ancak davalı tarafından borca yapılan itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu, davayla ilgili ibraz edilen faturalar ve taraflar arasında imzalanan sözleşmeler, taahhütler incelendiğinde sözleşmede belirtilen hizmetlerin alındığı hizmet sonucunda davacı tarafından usulüne uygun olarak fatura tahakkuk edildiğini, davalı şirket tarafından, takip öncesi faiz işletilmesinin hukuka aykırı olduğunu, istenilen faize de itiraz edilmiş olduğunu, davalı şirketin taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 5.d. maddesine göre; "Söz konusu faturaların vadesinde ve /veya tam olarak ödenmemesi halinde, Sözleşmede yer alan diğer yaptırımlar hariç olmak üzere son ödeme günüm kadar gecikme faizi ödemekle yükümlü olacaktır. Uygulanan gecikme faiz oranları kuruma gönderilen faturalarda bildirilecektir. " şeklinde ifadelerle tahakkuk edilen faturalarda belirtilen son ödemeler için davalı şirketin, alacağın muaccel olduğu tarihten, ödemenin fiilen yapıldığı tarihe gecikme faizinin ödeyeceği açıkça belirtildiğini, bu kapsamda 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile 8 Eylül 2009 tarih 27343 saylı Resmi Gazete Me yayımlanarak yürürlüğe giren Erişim ve Ara Bağlantı Yönetmeliği gereğince hazırlanan işbu Sanal Mobil Saha Hizmeti sunulmasına ilişkin sözleşmede yer alan "tahakkuk edilen faturada belirtilen son Ödeme tarihini geçen ödemeler için davalı şirketin, alacağın muaccel olduğu tarihten, ödemenin fiilen yapıldığı tarihe kadar T.C. Merkez Bankası ticari avans faizi oranı esas alınarak hesaplanacak gecikme faizinin yanı sıra, ayrıca (yıllık) %10 oranında gecikme cezası ödeyeceği" hükmü, davalı tarafından açıkça kabul edildiğinden, önceden faiz işletilmesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkin icra takibine yapılan itirazların kabulü mümkün olmadığını belirterek; davalı tarafından icra dosyasına yapılan itirazın haksız olduğunu, davalı aleyhine %20'den az olmamak kaydı ile icra inkâr tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedildiğini söylenen ve dava dilekçesine ekli sunulan bir kısım sözleşme ve tamamlayıcı evrakı, davalı şirket yetkilileri tarafından imzalanmamış olduğunu, yetkili yerine sahte imza atıldığını, davalı şirket adına hareket eden muhtemel bayisi konumunda olan .... Ltd. Şti ile ... Tablet Kampanyası adlı sözleşmenin imzalandığını, bu sözleşmenin eki niteliğinde olan 04/05/2012 tarihli cihaz teslim tutanağında davalı şirket adına atılmış imzaların davalı şirketin yetkilisine ait olmadığını, dava evrakında fatura ayrıntılarından anlaşıldığı kadarı ile ... tablet fiyatı 1.386,00-TL olup 15 adet tabletin fiyatı olan 2.790,00-TL tutar haksız şekilde davalıdan tahsil edilmeye çalışıldığını, davalı adına hareket eden ... Ltd. Şti' nin birçok usulsüzlüğe giriştiği, davalı şirkete 1. adet ... modem satıldığı halde 3 adet satılmış gibi gösterdiği ve davalıdan 2.500,00-TL haksız bir tutar tahsil ettiğini, ... Modem Kampanyası Taahhütnamesi adında imzalanan 2 taahhütnameden birisinin sahte olduğunu, sahte olan taahhütnamede 2 tane ... modem verilmiş gibi gösterildiğini, takribi 7 ay modem hat ücreti ve data hat ücreti davalının hesabından, otomatik ödemeye tabi olan faturalar nedeniyle tahsil edildiğini, 3 adet ... modem tutan olarak 142,35-TL tutar olup haksız tahsis edilen tutarın 142,35/3*2=94,90-TL olup 7 ay bu tutar 7*94,90-664,30-TL keza teslim edilmeyen 2 ... modemin hat ücreti de 7 ay tahsil edilmemiştir. 7*2*29=406,00-TL de haksız tahsil edildiğini, 21/09/2012 de 2.153,38-TL ceza bedeli tahakkuk ettirildiğini ve bunun 2/3 kısmı kullanılmayan ve teslim edilmeyen ... modeme ilişkin olduğunu, 2.153,38/3*2=1.435,58-TL olmak üzere toplam 664,30+1.435,58=2.505,88-TL tutar teslim edilmeyen sahte imza ile sözleşmesi imzalanan 2 adet ... modem için davalıdan haksız tahsil edilen tutar olduğunu, bununda dava bedelinden takas edilmesinin talep edildiğini, ... Tabletlerinde 2 ay taksiti 3* 15*66=2.970,00-TL otomatik ödemeden dolayı bu tutarların çekildiğini bu durumun sonradan fark edildiğini, 2012 Haziran, Temmuz, Ağustos aylarına ilişkin faturalarda yer alan 3*990,00=2.970,00-TL tutar otomatik ödeme nedeniyle davalıdan tahsil edildiğini, davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla, fazla tahsil edilen toplam 5.475,88-TL tutarın dava bedelinden takas yolu ile mahsup edilmesi gerektiğini, İhtar edilen kesin sürenin sonuçlanna uymayan davacının, bundan sonra ticari defter kayıtlarını sunmasına onay vermediklerini, yeni delil sunulmasını kabul etmediklerini, davacının yapılan ihtara uymaması nedeniyle ara karar gereği defter ibrazından kaçınmış sayılması gerektiğini, imza asılları üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 12/10/2015 tarihli bilirkişi ek raporunda, mukayese imzalar arasında farklılıklar olduğunu, kampanya ve cihaz teslim tutanağında davalı şirket yetkilisine atfen atılmış olan imzaların davalı şirket yetkilisine ait olmadığının tespit edildiğini, dolayısıyla davalı şirket yetkilisi tarafından imzalanmayan tutanak ve sözleşmeler nedeniyle davalı şirketin sorumlu tutulamayacağını, Anayasanın 38. Maddesi 6. Fıkrası gereğince ve HMK 189. 2. Fıkrası gereği söz konusu kayıtların delil niteliği taşımadığını davanın ticari dava olduğunu ve dava miktarı yazılı belge ile ispat zorunluluğu ve görüşme ve kayıtların kesin delil niteliğinde olmaması nedeniyle geçersiz olduğu talep ve beyanlarında bulunduğunu, davacı tarafça, davalı şirket aleyhine haksız takip yapıldığından %20'den az olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından; "Tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında ... nolu kurumsal abonelik sözleşmesi kapsamında ticari ilişki kurulduğu, bu ilişki kapsamında davacı tarafından davalıya 15 adet ... marka tablet cihazın ve hattın teslim edildiği, her ne kadar grafoloji raporunda kampanya ve teslim belgesi altındaki imzanın davalı şirket yetkilisine ait olmadığı yönünde kanaat belirtilmiş ise de celp edilen Bilgi Teknolojileri Kurumu ve Telekominikasyon Daire Başkanlığı yazı cevapları ile davacı tarafından sunulan görüşme kayıtlarında söz konusu cihazların davalı tarafından teslim alındığının ve içerisindeki hatların kullanıldığının sabit olduğu, davacının davalıya teslim verdiği ve iletişim hizmeti verdiği ve davalının sözleşmedeki imzanın kendisine ait olmadığı yönündeki itiraza dayanamayacağı, telekominikasyon alanında uzman bilirkişiden alınan bilirkişi raporunda davalının 24 aylık taahhüt kapsamında 3 aylık kullanımdan sonra başka bir operatöre geçtiği ve sözleşme ile belirlenen ceza koşulundan sorumlu olması gerektiği bu nedenle cihaz bedeli olarak belirlenen 66 TL'nin 21 aylık bedeli karşılığı olan 1.386,00 TL'nin 15 adet cihaz için hesaplanan 20.790,00 TL cezai şart bedeli ile iletişim hizmet bedelleri toplamı olan 2.340,39 TL den sorumlu olduğu yönündeki kanaatin dosya kapsamına uygun olduğu, davalı vekili cevap dilekçelerinde her ne kadar 3 adet modem cihazına yönelik ücret alındığı ancak modemlerden yalnızca birinin teslim edildiği dolayısı ile buna ilişkin olarak yapılan ödemelere yönelik takas kapsamında dava konusu alacaktan düşülmesi yönündeki talebine ilişkin herhangi bir delil sunmadığı, bu savunmaya yönelik iddiasını ispat edemediği, tabletlere ilişkin olarak faturalara yansıtılan bedeli de zaten sözleşme kapsamında talep edemeyeceği" gerekçesiyle 1-Davanın kabulü ile İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasına davalı yanca yapılan itirazın asıl alacak miktarı olan 23.130,39 TL yönünden iptaline, takibin asıl alacağa takip tarihinden fiili ödeme tarihine kadar avans faizi uygulanmak suretiyle devamına, 2-Dava konusu alacak likit ve itiraz haksız bulunduğundan kabul edilen alacak miktarının takdiren % 20'si oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir. Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; davacının yanın davasına dayanak olan "... Tablet Kampanyası ve Cihaz Teslim Tutanağı"ndaki imzalar ile, müvekkilinin imzasının uyuşmadığının bilirkişi incelemesi ile tespit edildiğini, T.C. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun dosyaya verdiği cevapta davacının, müvekkili tarafından kullanıp, ücretini ödemediğini iddia ettiği cihazların, iddia ettiği markada bile olmadığının kanıtlandığını, davacının dava dilekçesinde ve delil listesinde Bilirkişi Kurulu'nun incelemiş olduğu CD'yi mahkemeye delil olarak sunmadığını, 23/06/2016 tarihli duruşmada sunulan yeni delile muvaffakat etmediklerini açıkça beyan ettiklerini, Anayası'nın 38.maddesinin 6.fıkrası ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu 189.maddesinin 2.fıkrası gereği, söz konusu kayıtların delil olarak kullanılmasının hiçbir şekilde mümkün olmadığını ve bu kayıtların delil olarak kabul edilmesinin "davanın ticari dava niteliği, yazılı belge ile ispat zorunluluğu ve görüşme kayıtlarının kesin delil niteliğinde olmaması" nedeniyle geçersiz olduğunu, YARGITAY 13.Hukuk Dairesinin 2015/12543 E- 2017/3354 K sayılı kararında hukuka aykırı ele geçirilen ses kaydının hüküm kurmaya elverişli olmadığının belirtildiğini, davacı tarafın sunmuş olduğu olduğu ses kayıtlarında - kabul anlamına gelmemek kaydı ile- sesi kayıt altına alınmış ve bilirkişilerce incelenmiş kişilerin kimliklerinin ... ve ...'a ait olduğu hususunun da tespit edilmediğini, davacı şirket ve davacı şirketin ürünlerini ve kampanyalı servislerini pazarlayan firma yetkilisi ve satış temsilcisi hakkında da İstanbul Anadolu 10.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2019/558 E. Sayılı dosyası üzerinden yargılama yapıldığını ve tüm dinlenen sanıklar ve şikayetçiler de bahsi geçen cihazların davalı müvekkili şirkete teslim edilmediğini beyan ettiklerini, kararın kesinleşmediğini ileri sürmüştür. Dava; taraflar arasında yapıldığı iddia edilen15 adet ... marka tablet cihazın ve hattın 24 aylık taahhütle teslim edilmesine rağmen, üç ay sonra başka bir operatöre geçilmesi nedeniyle sözleşme ile belirlenen cezai şart nedeniyle cihaz bedeli nin tahsili talebiyle başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Dosya kapsamından; tabletlerin teslim belgesi üzerinde yapılan imza incelemesi sonunda teslim tutanağında ki imzaların davalı şirket yetkilisine ait olmadığının tespit edildiği, 12.09.2017 tarihli bilirkişi raporunda davalı şirket yetkilisi ... ve ismini verdiği ... ile yapılan beş adet görüşmeye ait ses kayıtlarının dökümünün yapılmış olduğu, bu görüşme içeriklerinde ... ve ... tarafından ... marka tabletlerin teslim edildiğinin beyan edilidiği yapılan işlemlere onay verilmiş olduğu görülmüştür. İstanbul Anadolu 10. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2019/558 E sayılı dosyasının incelenmesinde, davanın müştekiler ... ve ...'ın şikayeti üzerine şüpheliler ... ve ... hakkında müştekilere cihazların teslim edilmediği cihaz teslim tutanağının da kendileri tarafından kaşelenip imzalanmadığı iddiasıyla Tacir veya Şirket Yöneticileri ile Kooperatif Yöneticilerinin Dolandırıcılığı, Özel Belgede Sahtecilik suçlarından açılmış olduğu, davalı tarafça sunulan ceza mahkemesi duruşma tutanağına göre sanık ...'ün cihazların ... tarafından direk firmaya gönderildiği, kendisinin teslimat yapmadığı, cihazların firma tarafından talep edildiği, kendisinin talep açıp sözleşmeleri düzenlediğini savunmuş olduğu, diğer sanığın beyanın bulunmadığı, ancak savcılık ifadesinde suçlamayı kabul etmediği anlaşılmaktadır. Mahkemece ceza dosyası getirtilip incelenmiş ise de zapta okunan dosyanın geçmediği, dosyada ve UYAP sisteminde de örneğinin bulunmadığı, verilen kararın akıbetinin belli olmadığı, davalı tarafça dosyanın istinaf incelemesinde olduğunun belirtilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bilgi teknolojileri ve iletişim Kurumunun cevabi yazısında gönderilen cihazların ... marka 15 adet GSM mobil marka olduğu belirtilmiş, davaya konu tabletlere ilişkin bilginin verilmemiş olduğu görülmüştür. TBK'nın 74. Maddesi gereği; ceza mahkemesinde verilen beraat kararı hukuk hakimini bağlamaz ise de hukuk hakiminin bu bağımsızlığı sınırsız olmayıp ceza mahkemesinin maddi vakıaların belirlenmesine ilişkin mahkumiyet kararı hukuk hakimi yönünden bağlayıcı olup taraflar yönünden kesin delil niteliği taşıyacaktır. Davacı şirket bayii çalışanları hakkında ceza mahkemesinde verilecek karar cihazların teslimi ile ilgili konuda maddi vakıa yönünden eldeki dosya sonucunu etkileyebilecek niteliktedir. Mahkemece dosya sonucu beklenilmeden yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya uygun değildir. Bu nedenle davalını istinaf isteminin kabulüne, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla ve ceza mahkemesi sonucunun beklenilmesi için kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.24/11/2021