T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2017/2345
KARAR NO: 2019/882
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 18/09/2017
NUMARASI: 2016/956 E - 2017/761 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 23/05/2019
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... nolu elektrik tesisatının kurulu olduğu ... Mah. ... Sok. No:... K:... Güngören/İstanbul adresli işyerinde "ütü paket" faaliyeti yürüttüğünü, bahse konu iş yerinin elektrik faturaları borçlarının ödenmemesi nedeniyle 06/08/2016 tarihinde kesilerek ölçü devresindeki sayaçtan elektrik kullanımını engellemek için de kör vida tabir edilen aparat ile kullanım dışı bırakıldığını, davacının ticari hayatına devam edebilmek için ... marka 2016 model ... nolu sayacı ölçü devresine takarak enekrji kullandığını, davalı şirket kontrol memurları tarafından davacıya ait işyerinde yapılan kontrolde, devre dışı bırakılan sayacın ölçü devresinde olmaması nedeniyle 29/09/2016 tarihli ve ... seri nolu zabıt gereğince "gece saat değiştirildiği" şeklinde tutanak düzenlendiğini, tutanaktaki güç üzerinden bir yıl geriye gitmek suretiyle 26.987,37 TL elektrik bedeli tahakkuk edildiğini, davacının söz konusu dönemde kullandığı elektrik ölçü devresinde kayıt altına alındığını, tüketim miktarının 4.289 kW olduğunu, bunun karşılığı bedelin; 4.289 X 0,40 TL X 1,5 = 2.573,40 TL olduğunu, dava konusu tutanağını 16:30'da düzenlenmiş olması ile saatin gece değiştirildiği tespitinin çelişkili olduğunu, davalı şirketçe dosyaya ibraz edilen abonelik kayıtları, kaçak tutanağı vs. gibi belgelerini tek taraflı olup delil niteliği taşıyamayacağını, sayacın kaldırıldığı dönem günlük ortalaması ile 06/08/2016 sonrası tüketimlerinin birbiri ile orantılı olduğu gibi tüketimler arasında dengesizlik bulunmadığını, bu sebeple davalı şirketin ... sisteminin anlık düşüş endeksini esas alarak dava konusu tahakkukları yapmasının hiçbir maddi ve hukuki dayanak bulunmadığını, EPDK Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği 28. maddesi ile Yüksek Mahkeme kararlarında da kaçak döneme ilişkin hesaplamalarda ortalama tüketim değeri üzerinden tahakkuk hesaplamalarının yapılmasının gerektiği bildirildiğini, ancak davalı şirketin tüketilen enerji bedeli dışında haksız zenginleşmeye sebep olabilecek şekilde tahakkuk yaptığını beyan ederek; dava konusu faturalara dayalı olarak yapılacak elektrik kesme işleminin dava sonucuna kadar durdurulmasın hakkında ihtiyati tedbir kararı verilmesini, davacının işyerindeki elektriğin davalı kurumca 06/08/2016 tarihinde borçtan dolayı kesilmesi ve sayacın devre dışı bırakılması üzerine davacının yeni sayaç takarak enerji kullandığı sayaç ile ilgili tutulan 29/09/2016 tarihli ve.... seri nolu sabıt gereğince ilgili mahalde kurum tarafından takılan sayacın yerinde olmadığı ve gece sayacın değişitirildiği gerekçesi ile hiçbir maddi ve hukuki temeli olmadan 23.120,80 TL kaçak tahakkuk ve 3.751,02 ek kaçak tahakkuk olmak üzere toplamda 26.987,37 TL elektrik bedeli tahakkuk edildiğini, davacının ticari faaliyeti gereği tükettiği enerji miktarı ölçü devresinde kayıtlı olması ve sayacın kaldırıldığını, 06/08/2016 tarihine kadar resmi sayaçta kayıtlı ve ortalama tüketim miktarı belli olmasına karşın gerçek tüketim ile orantlı olmayan, haksız kazanç sağlayan ve hakkaniyete aykırı tahakkukların gerçek tüketim bedeli olan 2.573,40 TL dışında kalan 24.413,97 TL yönünden davacının borcu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;davacının işyerinde kurulu ... nolu elektrik tesisatına ait mahalde davalı kurum elemanları tarafından yapılan kontrollerde ilgili mahalde yapılan kontrolde gece mesaisinde kontrol esnasında yukarıda bilgisi verilen tesisata kayıtlı sayacın yerinde olmadığını ve o tesisatta yukarıda belirtilen kayırsız (zayi) sayaçtan enerji kullandığının tespit edilerek davacı adına... seri numaralı zabıt varakası tanzim edildiğini, dava konusu olmamakla birlikte davalı kurum kayıtlarında davacının önceden de nötr hattını keserek ve L1 fazını kayıt yapamaz hale getirerek kaçak elektrik kullanmış olduğunun tespit edildiğini, dava konusu tesisata bağlı ve kayıtlı sayaç bulunmamasına rağmen gece yapılan kontrolde kayıtsız sayaçla elektrik kullanıldığını, yani abonenin geceleri sayaç değişimi yaparak kayıtsız sayatçtan elektrik kullandığının tespit edildiğini, bu durum tutanakta da belirtildiği gibi video kaydı ile sabit olup mahkemeye ibraz edileceğini, kayıtsız sayacın endeks bilgileri incelendiğinde; T3 endeksinin 3118 olduğunu tutanak kayıtlarında mevcut olup bu durumun sayacın gece kullandığını gösterdiğini, tutanak tarihinde mahalde kayıtlı sayacın bağlı olduğunu da tespit edilerek hepsi video ile kayıt altın alındığını, kayıtlı sayaç bağlı iken davalı şirket ekipleri tarafından gece tespiti yapılan kayıtsız sayaç istendiğini, ancak verilmediğini, davacının kaçak elektrik kullandığını ve bunu alışkanlık haline getirdiğini Elektrik Piyasası Türekici Hizmetleri Yönetmeliğinin kaçak elektrik tüketimine ilişkin hükümlerine göre yapılan işlem ve tahakkuklarda bir hata olmadığını beyanla, davanın reddini istemiştir.Mahkeme,somut olayda davacının 3614808 nolu elektrik tesisatının kurulu olduğu adreste faaliyette bulunduğu, davalı şirket kontrol memurları tarafından 29/09/2016 tarihinde yapılan kontrollerde idare adına kayıtlı olmayan sayaç bulunması nedeniyle davalı hakkında kaçak elektrik tespit tutanağı tanzim edildiği ve bu tutanak uyarınca dava konusu söz konusu tahakkukların düzenlendiği görülmüştür. Mahkememizce uyuşmazlığın çözümü adına bilirkişi marifeti ile yapılan incelemede davacı tarafın sayaç değiştirmek suretiyle kaçak elektrik kullandığının tespit edildiği, davalı şirketçe davacı adına düzenlenen kaçak elektrik tüketim tahakkuku ve ek tüketim tahakkuku belgeleri üzerinde yapılan teknik incelemeler ve hesaplamalar neticesinde davalı şirketçe davacı adına tanzim edilmesi gereken tüketim tahakkuk bedelinin 8.217,46 TL olması gerektiği, oysa davalı şirketçe 26.987,37 TL tahakkuk edilmiş olduğu, bu nedenle davalı tarafça 18.769,91 TL fazladan kaçak elektrik tüketim bedelini tahakkuk edildiği gerekçesiyle; "Davanın kısmen kabulü ile 29/09/2016 tarihli ve F/721144 seri nolu tutanak gereği tahakkuk ettirilmiş toplam 26.987,37 TL borcun fazladan tahakkuk ettirildiği tespit edilen 18.769,91 TL'lik kısmından davacının borçlu olmadığının tespitine, talep miktarı dikkate alınarak 5.644,06 TL'lik fazla ilişkin talebin reddine" karar verimiştir.Mahkemenin bu kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur. İstinaf dilekçesinde; bilirkişi raporunda hesaplama hatası yapıldığını, idareye kayıtlı olan sayacın tutanak öncesi ve tutanak sonrası dönem ortalama günlük tüketim farkını alarak bu fark üzerinden hesaplama yapıldığı,tutanak sonrası dönemi ihtilafsız dönem olarak kabul ettiğini,bu yöntemin hatalı ve hukuka aykırı olduğunu, dava konusu kaçak kullanım şekli, kuruma kaydı bulunan sayaçtan değil, kuruma kaydı olmayan Luna marka 74889410 seri nolu sayaçtan kaçak elektrik tüketilmesi olduğunu,dava konusu olmayan kuruma kayıtlı sayacın tutanak tarihi sonrası dönem tüketimlerinin ihtilafsız dönem tüketimleri olarak kabulü ve hesaplamanın bu şekilde yapılmasının mümkün olmadığını,yönetmelikte bahsedilen ihtilafsız dönemin, aynı sayaçla yapılmış olan ihtilaflı olmayan tüketimleri olduğunu, ihtilafsız dönemden kasıt kaçak tespitinden sonra değil, varsa kaçak tespitinden önceki dönemdeki kaçak olmayan ihtilafsız kullanımlar olduğunu, yine bilirkişi raporunda EPTH Yönetmeliğindeki 28 günlük kaçak kullanım ile 26 günlük ek tahakkuk dönemlerini birleştirip 53 gün üzerinden tek kaçak bedeli hesabı yaptığını, gerekçe olarak kaçak kullanım döneminin belli olduğunu gösterdiğini,bu yaklaşımın da yönetmeliğe aykırı olduğunu, 29/b-1.madde uyarınca kaçak elektrik bedeli hesabı: 29.09.2016 tutanak tarihi – 01.09.2016 son okuma tarihi arasındaki 28 gün için 28 gün X 0,6 kullana faktörü X 121,7 KW tespit edilen güç X 14 saat iki vardiya günlük çalışma süresi = 28623 kWh tüketim üzerinden kaçak bedeli hesaplanacaktır. (73 KW demant / 0,6 = 121,7) 28.623 kWh kaçak tüketim miktarının birim fiyat ile çarpılması sonucu bulunan 6.124,56-TL çıplak enerji bedeline, ceza bedeli, BTV, TRT fon payı, dağıtım bedeli, iletim bedeli, PSH bedeli, enerji fonu payı, kayıp bedeli ve KDV eklendiğinde davacının ödemesi gereken kaçak elektrik bedeli 23.210,80 TL olduğu,29/b-2 madde uyarınca eksik tüketim-ek tahakkuk bedeli hesabı:01.09.2016 tarihinden kaçak tüketimin başladığı 06.08.2016 tarihine kadar 26 gün geriye gidilerek 26 gün X 0,6 X 121,7 KW X 14 saat = 26.579 kWh tüketimden kayıtlı sayaç tarafından kaydedilmiş ve bedeli otomatik dönem faturası ile ödenmiş olan 17.570 kWh tüketimin tenzili ile kalan 9009 kWh tüketim üzerinden normal tarifeden eksik tüketim bedeli hesaplanacaktır. Burada kaçak bedelinden farklı olarak 30.maddedeki ceza bedeli eklenmeyerek, bu doğrultuda yapılan hesaplama sonucu (çıplak enerji bedeli + diğer fatura bileşenleri) davacının 3.746,90-TL ek tahakkuk bedeli ödemesi gerektiğinin tespit edileceği,kayıp kaçak bedelinin bilirkişi raporunda hesaplamaya ilave edilmediğini belirterek ,yeniden bilirkişi raporu alınması gerektiğini beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.Duruşmalı yapılan istinaf incelemesi sırasında,somut davada, hükme esas alınan kök bilirkişi raporunda, kayıp kaçak bedelleri yansıtılmadan hesaplama yapıldığı gibi davalının rapora itirazları ile ayrıca kaçak ek tahakkuk yapılmamasına yönelik davalı itirazlarının mahkemece değerlendirilmeden esas hakkında karar verildiği görülmekle, bu konularda taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş, ek rapor dosyaya sunulmuştur.Ek raporda; EPDK ve 622 sayılı kurul kararı ile 1 ay 30 gün kabul edilerek yapılan hesaplamada 06/08/2016 ile 29/09/2016 tarihleri arasında kaçak tüketim süresinin 53 gün olduğu, aslında, Ağustos ayı nedeniyle bu tarihler arası sürenin 54 gün olduğu, 54 gün olarak ele alındığında ise dava konusu kaçak tüketim bedelinin 8.217,46 TL yerine 8.269,59 TL olacağının belirlendiği,ayrıca kayıp kaçak vs bedellerin dağıtım bedelleri içinde olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.17.06.2016 tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş olup, kayıp ve diğer bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK'nın Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.Bu kapsamda bilirkişi tarafından yapılacak hesaplamada, kaçak tahakkuku noktasında; kayıp kaçak, dağıtım, iletim, psh bedeli hariç fonsuz birim fiyat üzerinden değerlendirme yapılması; ek tahakkuk hesabında ise normal tüketim hesabı yapılarak sonuca ulaşılması, buna göre kayıp kaçak, dağıtım, iletim ve PSH bedeli dahil giydirilmiş birim fiyat üzerinden belirleme yapılması gerekmektedir.Buna göre davaya konu kaçak tutanak tarihinin 622 sayılı Kurul Kararından sonra 08.05.2014 tarihinden sonra yürürlüğe giren Tüketici Hizmetleri yönetmeliğininin yürülük tarihinden sonraya ait olması nedeniyle somut olayda bu tarifenin uygulanacağı açıktır. O halde kaçak hesabında fonsuz tarife uygulanacağından TRT payı ve fon bedellerinin dahil edilmemesi gerekir. Bilirkişi raporunda, kaçak hesabında, kayıp kaçak vb. bedellerin hesaba dahil edilmesinde hukuka aykırılık olmasa da, %2 TRT payı ile %1 enerji fonu olarak hesaplanan tutarların hesaba dahil edilmesi anılan yönetmelik hükmüne aykırı olmakla birlikte, istinaf incelemesinde alınan ek bilirkişi raporunda kayıp kaçak vs bedellerin dağıtım bedelleri içinde olduğu açıkça belirtilmekle birlikte, enerji fonu ve TRT fonu hariç fonsuz birim fiyat üzerinden hesaplama yapılması gerekli iken, yukarıda izah edilen fonsuz tarifeden hesaplama gereği, 22,83 TL enerji fonu, 46,56 TL TRT payı ve bu kısımlara isabet eden KDV karşılığının 8.269,57 TL'lik tutardan düşülmesi gerekmiş ise de, bu konuda davacı istinafı olmadığı için, davalı yönünden usuli kazanılmış hak ilkesi gözetilerek, bu konu, HMK 355. Maddesine aykırılık da oluşturmadığından, istinaf incelemesi dışında tutulmuştur.O halde; 26.987,37 TL'lik faturanın, istinaf incelemesi sırasında alınan hükme elverişli ek rapor uyarınca 54 günlük hesap üzerinden kaçak ve ek kaçak tahakkuk karşılığı 8.269,57 TL'lik borç kısmı düşülerek (usuli kazanılmış hak gereği bu bedel içindeki enerji fonu ve TRT payı ile bunlara isabet eden KDV tutarı düşülmeksizin) bakiye 18.717,78 TL'lik kısımdan, davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine karar vermek gerektiğinden, ilk derece mahkeme kararının HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca düzeltilmesine, davalı istinafının bu gerekçelerle kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.Açıklanan nedenlerle; davalının istinaf talebinin kısmen kabulü ile ilk derece mahkeme kararının HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca düzeltilerek yeniden esas hakkında; "davanın kısmen kabulüne, dava konusu faturanın 18.717,78 TL'lik kısmından davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine" sair istinaf sebeplerinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davalının istinaf talebinin kısmen kabulü ile ilk derece mahkeme kararının HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca düzeltilmesi ile yeniden esas hakkında;1-Davanın kısmen kabulüne, dava konusu faturanın 18.717,78 TL'lik kısmından davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine,2-492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 1.278,61 TL karar harcından mahkememiz veznesine yatırılan 416,93 TL peşin harcın mahsubu ile eksik kalan 861,68 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafından yatırılan 29,20 TL başvurma harcı ile 416,93 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, 4-Davacı tarafından yapılan 523,20 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 362,87 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı tarafından yapılan 11,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 3,37 TL'sinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 6-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.246,13 TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,7-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan 1.980,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,8-Davacı ve davalı tarafından dosyaya yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleşince ve HMK 333. maddesi uyarınca davacıya ve davalı tarafa iadesine,9-Davalı tarafından yatırılan teminatın kararın kesinleşmesine müteakip bir ay sonra talep halinde ilgilisine iadesine,Sair istinaf sebeplerinin reddineİstinaf incelemesine ilişkin olarak;Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine,Davalının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 405,30 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, İstinaf incelemesi duruşmalı yapıldığından ve davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca 2.725,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair, HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oybirliği ile davacı ve davalı vekillerinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 23/05/2019