T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2017/2227
KARAR NO: 2019/2004
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/02/2017
NUMARASI: 2015/61 E - 2017/183 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 17/12/2019
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı dava dilekçesinde özetle; davalı ... Ltd.Şti.'nden VOIP özelliği olan IP telefon Sant .... görevlilerince aranıp telefon hattı üzerinden yoğun bir şekilde yapılan telefon görüşmelerinden haberdar olup olmadığı sorulduğunda bilgisi dahilinde olmadığı beyan edilerek hattın tedbir amacıyla idari olarak görüşmeye kapatıldığını, santrali kuran kişilerle görüşülmesi gerektiğinin bildirildiğini, davalı ... Ltd. Şti. teknik personeli tarafından, bilgilendirme yapılmadığını, santralin giriş şifresini dahi bilmediklerini, santralin kurulumu esnasında gerekli güvenlik önlemlerini almayan ve kendilerini bu konuda bilgilendirmeyen davalı ... Ltd. Şti'nin kusurlu olduğunu ve zararın onlardan tahsil edilmesi gerektiğini, telefon hattı için abonelik paketini kullandığı davalı ... AŞ. tarafından paket tutarı aştığı anda kendisinin haberdar edilmediğinden, davalının zararının büyümesine neden olduğunu bildirmek suretiyle haksız olarak fatura edilen 3.416,55 TL yönünden davalılara borçlu olmadığının tespitini, meydana gelen zararın davalı ... Ltd.Şti.'nin kusurundan kaynaklandığı ve zarardan sorumlu olduğunun tespitini talep ve dava etmiştir.Davalı ... Ltd. Şti. vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davada husumet yönünden sorumluluklarının bulunmadığını, asıl muhatabın hattı kullanan kişiler ve ... olduğunu, müvekkili firma tarafından söz konusu telefon santralinin gerekli güvenlik önemi alınarak şifreli bir şekilde kurulduğunu ve şifrenin davacıya teslim edildiğini, tüm bu önlemlere rağmen davacının santrale girilmesinin diğer davalı ....'nin alt yapı, sistem vb. eksikliğinden kaynaklandığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.Davalı .... vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davacı tarafa yapmış olduğu abonelik tesisi ile verdiği hizmet mukabilinde fatura tahakkuk ettirmek ve abonesinden istemekte haklı olduğunu, telefon hattına sorumlu oldukları ankastre bağlantısına kadar dışarıdan müdahale yapılmasının mümkün olmadığını, müdahale olduğu takdirde bunun, ancak davalı ... Ltd.Şti. tarafından kurulan telefon santraline müdahale ile gerçekleşebileceğini, telefon santrali konusunda herhangi bir sorumluluklarının bulunmadığını, ihbar yükümlülüklerinin olmadığını, davacı uyarılarak, gerekli önlemleri alması sağlanarak zararın büyümesine engel olduklarını belirterek, davanın reddini talep etmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından, detay döküm listesi, telefon mesaj kayıtları, fatura, kullanıcı IP numara çıktıları, .... kayıtları getirtilmiş, keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmış, tanıklar dinlenilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davalı ... Ltd.Şti.'nin üzerine düşen özen yükümlülüğünü yerine getirmediğinden davacı adına Eylül-Ekim-Kasım 2014 aylarına ilişkin faturaların 3.416,55 TL'lik kısmı ile bu kısma yürütülen faizler nedeniyle davacıya karşı sorumlu olduğu, Davalı .... yönünden davacı ile arasında düzenlenen abonelik sözleşmesinde, davalı .... A.Ş.'nin, kullanılan paketin limit aşımını aboneye bildirim yükümlülüğü bulunmadığı gibi hangi aramaların paket kapsamında kalmadığı ve limit aşımı halinde paket limitini aşan aramaların, tarifesinde yazan ücretinin abone tarafından ödeneceğinin belirtildiği gerekçeleriyle Davalı ... A.Ş. hakkında açılan davanın reddine, Davalı ... hakkında açılan davanın kabulü ile; davacı hattına girilerek yapılan yurt dışı konuşmalar nedeniyle davalı ... A.Ş. tarafından davacı adına düzenlenen Eylül-Ekim-Kasım 2014 aylarına ilişkin faturaların 3.416,55 TL'lik kısmı ve bu kısma yürütülen faizler nedeniyle davalının davacıya karşı sorumlu olduğunun tespitine karar verilmiştir.Dosya evvelce dairemizin 2017/752 E. - 2017/1176 K. sayılı ilamı ile davalı ...nin istinaf harçlarını yatırmadığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesine geri çevrilmiş, eksikler tamamlanarak dairemize geri gönderilmiştir.Söz konusu kararı davacı ve davalı ...San.Tic.Ltd.Şti. vekili istinaf etmiştir. Davacı istinaf başvurusunda özet olarak; mahkemece davalı şirketin sorumlu olduğunun tespitine karar verildiğini, ancak icra ve mahkeme masraflarına hükmetmediğini, davanın .... yönünden verilen red kararının doğru olmadığını, ... satın aldığı paket ücretinin yeterli olup paket aşımının olmadığını, davalının paket aşımının bu kadar yüksek seviyeye çıkmadan kendisini uyarması gerektiğini, hattındaki vergiler hariç 24,47 TL olan paket ücreti yaklaşık 130 kat aşıldığında uyarıldığını, telefon yurt dışı görüşmelere kapalı olmasına rağmen bu görüşmelerin yapılıdğını, hattın sadece şehirlerarası aramalar ile GSM aramalarına açık olduğunu, dava konusu görüşmelerin hatta kaçak giren kişilerce yapılan milletlerarası görüşme olarak faturalandırıldığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.Davalı ... vekili istinaf başvurusunda özetle; davacı asil olarak davayı takip ettiğinden davacı asil lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, esas yönden ise; gerekçeli kararda, müvekkili firmanın SIP şifresininin sadece sayılardan oluşacak şekilde belirlendiğini ve bunun değiştirilmediğini bu nedenle santrale dışarıdan müdahale olduğunun belirtildiğini, bu tespitin tamamen hatalı olduğunu, santral firmanın üreticisi ... A.Ş.'nin 07.11.2016 tarihli cevabi yazısından da görüleceği üzere her santralin bir şifresinin olduğunu, kurulum yapılacağında müşteri santralinden kendi firmalarına bağlanılarak SIP abonesinin şifresinin, kendisinde kayıtlı olan şifre ile örtüşüp örtüşmediğini kontrol edeceğini, bu şifrenin bilirkişinin belirlediği gibi asla sadece sayılardan oluşmayacağını, içerisinde muhakkak harfin de olması gerektiğini, santral firmasının şifreyi kendisinin belirleyip kurulum esnasında kendisine bağlandığında şifreyi teyit etmekte olduğunu, şifre belirlenirken müvekkili firmanın müdahele durumu söz konusu olmadığını, 07.11.2016 tarihli gelen cevabi yazıda da her SIP abonesi paketinin farklılık gösterdiği ve bu sayede paketlerin kopyalanması ve tekrarlanmasının önüne geçildiğinden bahsedildiğini, bilirkişinin, internetten aldığı bir ekran görüntüsünü, sanki müvekkili firmanın verdiği şifreymiş gibi raporuna eklediğini, yerel mahkemenin de gerekçeli kararında sanki müvekkil firma çalışanının bu şekilde, sadece sayılardan oluşuşan şifreyi vermiş gibi hüküm kurduğunu, şifrelemeye ilişkin yöntem dikkate alınmadan hüküm kurulduğunu, meydana gelen zarar sorumlusunun müvekkili firma olmadığını ileri sürerek, yerel mahekemenin kararının kaldırılıp davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Dava, davacı tarafından, davalı ...nden VOIP özelliği olan IP Telefon Santrali satın alınarak kurulumun yapıldığı, internet üzerinden telefon görüşmesi yapılabilecek şekilde santralin programlanmış olduğu, kullanılan ...) numaralı telefon hattından davacının iradesi dışında, 3. şahıslarca yurtdışı IP adresleri üzerinden erişilerek yüksek meblağlı telefon aramalarının gerçekleştiği iddiasıyla, son 3 döneme ait fatura bedellerinden, paket ücretlerinin mahsubu ile kalan 3.416,55 TL'lik kısımdan davalı .... karşı borçlu olmadığının tespitiyle, ... tarafından başlatılan takipteki 3.416,55 TL ve buna yürütülen faiz ve masraflar nedeniyle meydana gelen zarardan davalı ...nin sorumlu olduğunun tespiti talebine ilişkindir.Dosya kapsamından; davacı tarafından, davalı ... Ltd.Şti.'nden 06/05/2013 tarihinde VOIP özelliği olan IP telefon Santrali satın alınarak kurulumu yapıldığı, davalı ... Ltd.Şti. teknik personelinin, internet üzerinden telefon görüşmesi yapılabilecek şekilde santrali programlamış olduğu, teknik uzmanlık gerektiren SIP kullanıcı tanımlama işleminde santralin ilk programlanması ekranında sabit gelen ... şeklindeki SIP şifresini değiştirmediği, bu nedenle kullanılan ... numaralı telefon hattına,davacının iradesi dışında , 3.şahıslarca yurtdışı IP adresleri üzerinden erişilerek yüksek meblağlı telefon aramalarının gerçekleştiği, davacının tarife paket taahhütnamesine göre telefonunun yurtdışı aramalara açık olduğu anlaşılmıştır.Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından hazırlanan; Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliğinin 6. maddesi "(1) işletmeciler, sundukları elektronik haberleşme hizmetlerine erişim ve bu hizmetlerin kullanımı ile ilgili olarak asgari aşağıdaki bilgileri talep olmaksızın tüm tüketicilere sunmak ve bu bilgilere kolayca ulaşılabilmesini sağlamakla yükümlüdür. a) İşletmecinin adı, unvanı ve adresi, b)sunulacak hizmete ilişkin olarak; hizmetin tanımı ve kapsamı, hizmete erişim ve hizmetin kullanımı konusunda genel hüküm ve şartlar, hizmet için uygulanacak tarifeler ve varsa abonelik paketleri, tarifelerin içerdiği vergi türleri ile bu vergilerin tarifeler hesaplanırken tarifelere yansıtılma oranı, doğru tüketici algısının oluşması amacıyla tarifelerin yalnızca tüm vergiler dâhil değeri, işletmeciler tarafından varsa abonelere tazminat verme ve geri ödeme yapma şartları, varsa sunulan bakım/onarım hizmetlerinin çeşitleri, asgari sözleşme süresini de içerecek şekilde standart sözleşme şartları, c)tüketici şikâyetleri çözüm mekanizmaları" yasal ifadesini içermektedir. Aynı yönetmeliğin 12/3 fıkrasında ise; "...(3) Tüketici menfaatinin korunması amacıyla; a)hizmetin mutat kullanım düzeyinin çok üzerinde olduğunun tespiti, b)hukuka aykırı ya da hileli bir faaliyetin varlığı konusunda haklı bir şüphenin bulunması durumlarında aboneye bilgi verilerek hizmetin sunumu kısıtlanabilir veya durdurulabilir” şeklinde düzenleme mevcuttur.Elektronik Haberleşme Kanunu 49. maddesinde belirtildiği üzere tüketici ve son kullanıcıların bilgilendirilmesi amacıyla Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna bazı yetkiler tanınması ile, kurum tarafından 01.01.2016 tarihinde yürürlüğe giren " Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin sunulmasına ilişkin esaslara ilişkin karar alınmıştır. Katma değerli elektronik hizmetleri: içeriği, kodu, protokolü veya benzer hususları üzerinde bilgisayar işlemleriyle veya başka surette işlem yaparak aboneye/ kullanıcıya ek, farklı ya da yeniden yapılandırılmış bir ses veya veri ileten ya da eğlence, oylama, yarışma, katılım, bilgi verme amaçlı içeriklere erişimi sağlayan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin kurum tarafından alınan kararın Şeffaflık ve bilgilendirme başlığı altında 5. maddesine göre, (1) "KDH’ye ilişkin abonelik veya tekil içerik satın alınması sürecinde ve hizmetin sunumunda tüketiciyi aldatıcı veya yanıltıcı ifadelere yer verilemez" (2) Hizmet ücretinin; işletmecinin düzenleyeceği faturalar kanalıyla veya ön ödemeli hat bakiyelerinden düşülerek tahsil edileceği bilgisi de dâhil olmak üzere, hizmet koşullarına ve hizmet karşılığında alınacak ücrete ilişkin bilgiler, abonenin doğru bilgilenmesini sağlayacak ve dikkatini çekecek şekilde eksiksiz olarak hizmet satın alınmadan önce sunulur. " bu şekilde kurum tarafından düzenleme getirilmiştir. Buna göre yapılan değerlendirmede, davacı ile davalı ... arasındaki abonelik sözleşmesinde paket harici görüşmelerde aboneyi bilgilendirme sorumluluğuna ilişkin hüküm bulunmadığı, santralin diğer davalı tarafından kurulduğu ve sözleşmede davalı ... böyle bir yükümlülüğünün bulunmadığı, sorumluluğun abonede olduğunun düzenlendiği, ayrıca davalı ... tarafından hattaki artış tespit edilerek davacının uyarıldığı da nazara alındığında, bu davalı yönünden verilen karar usul ve yasaya uygun bulunmuştur. Davalı ... yönünden yapılan değerlendirmede ise; teknik personelinin, internet üzerinden telefon görüşmesi yapılabilecek şekilde santrali programlamış olduğu, teknik uzmanlık gerektiren SIP kullanıcı tanımlama işleminde santralin ilk programlanması sırasında şifreleme hususunda değişiklik yapmadığı ve davacıyı bu hususta bilgilendirerek, sistemin güvenliğini sağlamadığı, bu nedenle oluşan davacı zararında kusurlu olduğu anlaşılmakla, sübuta yönelik davalının istinaf itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; davacı avukat olsa da, davayı asil olarak açıp takip ettiği, kendisini vekil ile temsil ettirmediği halde lehine vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, davalı ...nin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile hükmün düzeltilmesi ile HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca davacı lehine verilen vekalet ücreti kısmı hükümden çıkartılarak yeniden esas hakkında karar oluşturulmasına, sair istinaf sebeplerinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;A-Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,B-Davalı ...nin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile hükmün HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca düzeltilmesi ile yeniden esas hakkında; A-Davalı ... A.Ş. Hakkında açılan davada; 1-Davanın reddine,2-Davalı tarafından yapılan 18,25 TL tebligat posta giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,3-Davalı vekili yararına ölçümlenen 1.980,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, B-Davalı .... San.Tic.Ltd.Şti. Hakkında açılan davada; 1-Davanın kabulü ile; davacı hattına girilerek yapılan yurt dışı konuşmalar nedeniyle davalı ... A.Ş. tarafından davacı adına düzenlenen Eylül-Ekim- Kasım 2014 aylarına ilişkin faturaların 3.416,55 TL 'lik kısmı ve bu kısma yürütülen faizler nedeniyle davalının davacıya karşı sorumlu olduğunun tespitine, 2-Harçlar yasası gereği alınması gereken 233,38 TL harçtan peşin alınan 58,35 TL harcın mahsubu ile bakiye 175,03 TL harcın davalı ... Ltd.Şti.'nden tahsiline, 3-Davacı tarafından yapılan 826,50 TL yargılama gideri ile peşin alınan 58,35 TL harcın davalı .... Ltd.Şti.'nden alınarak davacıya verilmesine,4-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatıralan avansın kullanılmayan kısmının HMK 333. maddesi uyarınca yatıranlarına iadesine,Sair istinaf sebeplerinin reddine,İstinaf incelemesi ile ilgili olarak;Davacıdan alınması gereken 44,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 13,00 TL'nin istinaf eden davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,İstinaf eden davalı ...den peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine,Davacının istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,Davalı ...nin istinaf sebebiyle yapmış olduğu 45,00 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 17/12/2019