T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1147
KARAR NO: 2022/764
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/09/2020
NUMARASI: 2015/1166 E - 2020/453 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ:15/03/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; elektrik aboneliği talebiyle davalı kuruma baş vu- rulduğunda, daha önce adreste kiracı olarak bulunan dava dışı ...'un borcu nedeniyle talebin reddedildiğini, "borcun ödenmesi halinde aboneliğin verileceği"nin bildirildiğini, kendisine ait olmayan borcu ödemediğini 2014 yılı Kasım ayından işyerinde faaliyet gösterdiklerini , abonelik verilmediğinden mühürsüz ve abonesiz olarak elektrik kullandığından bahisle kaçak tahakkuku yapıl- dığını , mağduriyetinin oluştuğunu beyanla, abonelik hakkı verilmesini, davalıya borcunun bulunma- dığının tespitini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu ... nolu tesisata ait mahalde davacı adına olan 13/11/2003 başlangıç tarihli aboneliğin 26/12/2007 tarihinde feshedildiğini, 27/07/ 2011 tarihinde ... adına abonelik başlatıldığını ve bu aboneliğin 26/06/2014 tarihinde feshedildiğini, bu tarihten sonra davacının dava dışı ... A.Ş. ile sözleşme yapmadan abonesiz olarak kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini, dava tarihi itibariyle mahalde abonesiz kaçak kullanım adıyla düzenlenen 07/11/2014 - 05/12/2015 tarihleri arasında: ..., ... ...,...,..., .../ ..., ..., ...,......,... numaralı kaçak elektrik tüketim bildirimleri ile davacı adına düzenlenen kaçak elektrik tüketim bildirimleri ile tahakkuk edilen bedellerin ödenmesi gerektiğini beyanla davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davanın KISMEN KABULÜ ile davacının davalıya 4.047,60 TL (vergiler dahil ceza enerji bedeli) borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı ve davalı tarafından istinaf edilmiştir.Davacı istinaf dilekçesinde: ... A.Ş.'nin yasal şartları taşımalarına rağmen fırın olarak işletmekte oldukları işyerine abonelik tesis etmediğini, daha önce bu firını işleten ...'a ait borcun da kendisinden talep edildiğini, Dosya kapsamında mahkemece yaptırılan 3 bilirkişi incelemesinde; davalı firmanın önceki abone ... 'un borcunu kendisinden isteyemeyeceği ,abonelik tesis etmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunun tespit edildiğini, Davanın tamamen kabulü gerekirken kısmen kabul hükmü kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Elektrik kesme-açma, abonelik sözleşmesinin tesisi ve aboneliğin verilmesi, elektriğin perakende satışı işlemleri ayrı bir tüzel kişiliği haiz olan “... A.Ş.” tarafından yapıldığını, müvekkili şirketin ise elektrik dağıtımı faaliyeti ile iştigal ettiğini, kaçak elek- trik tahakkuklarını müvekkil şirket yapmakla birlikte, abonelik işlemlerinin (abonelik tesisi, abonelik feshi) perakende satış şirketi tarafından yapıldığını, bu nedenle söz konusu talebin müvekkili yönünden pasif husumet yokluğu sebebiyle reddinin gerektiğini, Davacının, feri müdahil ... A.Ş.ne abone olmak için başvurduğunu, bu başvurunun önceki kiracının borcu nedeniyle reddedildiğini ispatlayamadığını, Davacının, kaçak tespit ve tahakkukunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan (mülga) elektrik piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliğinin 26/1-a bendinde tanımlandığı şekliyle kaçak elektrik kullandığının çekişmesiz olduğunu, Davacının kaçak elektrik kullanımına ilişkin tespit ve tahakkukların her yönü ile mev- zuat hükümlerine uygun olduğunu, Davanın reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabul hükmü kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava, abonelik tesisi ve menfi tespit talebine ilişkindir. Davacı kendisine ait "... Mah. ... Cad. ... Sok. No...' adresinde bulunan ve fırın olarak faaliyet gösteren ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin elektrik ihtiyacı için başvurduğunu ,önceki kiracının borcu nedeniyle abonelik tesis edilmediğini, iş yerinde abonesiz olarak elektrik kullanmaya devam ettiğini ve her defasında kaçak tahakkuku yapıldı- ğından bahisle abonelik tesisini ve tahakkuk olunan kaçak tahakkukları nedeniyle borçlu olmadığını iddia etmektedir. Abonelik tesisi talebi yönünden; Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2020/10841 Esas, 2021/2561 Karar Sayılı 11/03/2021 tarihli ilamında vurgulandığı üzere;Davada sıfat; tarafın, dava konusu maddi hukuk ilişkisinin süjesi olup olmamasıyla ilgilidir. Sıfat, davanın tarafı ile dava konusu hak arasında "hak ilişkisine dayalı bağ"dır. Taraf ve dava ehliyeti; davanın tarafları ile ilgili olduğu halde, sıfat, dava konusu hakka ilişkindir.Uygulamada sıfat yerine genel olarak "husumet", davacı bakımından "aktif husumet ehliyeti", davalı bakımından "pasif husumet ehliyeti" tabirleri kullanılmaktadır. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun 27/09/2012 tarihli ve 28424 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 12/09/2012 tarihli ve 4019 sayılı kurul kararı ile Elektrik Piyasası Kanunu'nun 3.maddesinin 1.fıkrasının (c) bendi hükmü çerçevesinde, dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin dağıtım şirketleri tarafından 01/01/2013 tarihinden itibaren ayrı tüzel kişilikler altında yürütülmesine ilişkin hazırlanan "Dağıtım ve Perakende Satış Faaliyetlerinin Hukuki Ayrıştı- rılmasına İlişkin Usul ve Esaslar" kabul edilerek, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin 01/01/2013 tarihinden itibaren ayrı tüzel kişilikler altında yürütül- mesine karar verilmiştir. Kaçak elektrik kullanımına ilişkin olarak; Dava konusu ... tesisat numaralı mahalde; ... adına 10/11/1989 tari- hinde tesis edilen aboneliğin 12/11/2005 tarihinde feshedildiği, Ömer Tekeci adına 13/11/2003 tarihinde tesis edilen aboneliğin 26/12/2007 tarihinde feshedildiği, ... adına 27/07/ 2011 tarihinde tesis edilen aboneliğin 26/06/2014 tarihinde feshedildiği,... Tic. Ltd. Şti. Adına 25/01/2016 tarihinde tesis edilen aboneliğin 03/04/2018 tarihinde feshedildiği, ... tesisat numaralı mahalde 26/06/2014 tarihi ile 25/01/2016 tarihleri arasında ... veya herhangi bir ilgili adına abonelik kaydı bulunmadığı, belirtilen dönemde davacının elektrik kullanımının abone sözleşmesiz olarak gerçekleştiği tespit edilmiştir. Kayıtlı sayaçtan sözleşmesiz olarak olarak geçen elektrik tüketimi ibraz olunan kaçak tespit tutanakları ile kayıt altına alınmıştır. Dava konusu dönem itibariyle yürürlükte bulunan EPTHY'nin 261-a Maddesi gere- ğince; kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın elek- trik enerjisi tüketilmesi "kaçak elektrik tüketimi" olarak tanımlanmış olup davacının abonesiz sözleş- mesiz elektrik kullandığı dönem itibariyle düzenlenen 07/11/2014 , 30/11/2014, 07/01/2015 06/02/ 2015,08/04/2015 ,12/06/2015, 11/07/2015, 13/08/2015, 09/09/2015, 14/10/2015,11/11/2015 , 05/12/ 2015, 08/01/2016 tarihli kaçak tüketim tespit tutanaklarının düzenlenmiş olup bu işlemde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Tahakkuklara gelince; ... nolu 07/11/2014 tarihli tutanağa istinaden 313,00 TL, ... nolu 30/11/2014 tarihli tutanağa istinaden 859,30 T ... nolu 07/01/2015 tarihli tutanağa istinaden 1.292,20 TL ... nolu 06/02/2015 tarihli tutanağa istinaden 961,60 TL ... nolu 08/04/2015 tarihli tutanağa istinaden 2.405,20 TL ... nolu 12/06/2015 tarihli tutanağa istinaden 2.838,50 TL ... nolu 11/07/2015 tarihli tutanağa istinaden 1.167,20 TL ... nolu 13/08/2015 tarihli tutanağa istinaden 994,44 TL ... nolu 09/09/2015 tarihli tutanağa istinaden 804.35 TL ... nolu 14/10/2015 tarihli tutanağa istinaden 1.034,39 TL ... nolu 11/11/2015 tarihli tutanağa istinaden 1.095,13 TL ... nolu 05/12/2015 tarihli tutanağa istinaden 843,37 TL ... nolu 08/01/2016 tarihli tutanağa istinaden 1.348,13 TL tutarında ta- hakkuk yapılmıştır. Elektrik mühendisi ... ile SMMM ... tarafından düzenlenen 05/06/2016 tarihli kök raporda , davacının elektriğinin önceki kiracının borcu nede- niyle kesilmesinin davalı yönünden EPTHY'nin 15/7 md ne aykırı olduğu ve davalı yönünden müte- rafik kusur oluşturduğu yönünde görüş bildirmiş ise de, dosya içeriğinde davacının elektriğinin önceki kiracının borcu nedeniyle kesildiğine dair bilgi bulgu bulunmamaktadır. KDV yönünden; Aynı bilirkişi kurulunun 22/03/2019 tarihli raporunda ; tahakkuklara KDV ilavesinin hukuka aykırı olduğu belirtilmiş ise de; Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2021/ 8023 Esas 2021/ 12775 K. Nolu 09/12/2021 tarihli ilamında "Abonelik tesis ettirmeksizin hizmeti kaçak kul- lanan kişi ile hizmet sağlayıcısı arasında sözleşme benzeri bir ilişki kurulmuş olup, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1, 2, 5, 10 ve 20 nci maddeleri gereğince kaçak kullanım bedeline KDV eklenmesi yasal bir zorunluluk olduğuna göre; kaçak kullanan kişi, kaçak kullanım bedelini KDV dahil ödemekle yükümlüdür (HGK'nın 12/10/2011 tarihli ve 2011/7-690 Esas- 2011/617 Karar. sayılı ilamı da aynı yöndedir)" denilmiştir. Bilirkişi raporu bu haliyle hükme ve denetime elverişli değildir. Buna göre, mahkemece Elektrik mühendisi ... ile SMMM ...'den oluşan ikinci bilirkişi kurulundan yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda EK RAPOR aldırılarak davacının dava konusu tahakkuklar nedeniyle borçlu olduğu/ ve olmadığı miktarın tespiti, ayrıca davalının husumet itirazı ve ihbar olunanın davaya müdahale talebi de değerlendirilerek hasıl olacak sonuç dairesinde hüküm tesis gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, davacı ve davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının ve Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 15/03/2022