T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/2113
KARAR NO: 2022/1117
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/06/2021
NUMARASI: 2019/641 E - 2021/499 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 14/04/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının elektrik kullanım faturalarını ödemediğinden tahsili yönünden davalı hakkında Bakırköy ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile yapılan takibe davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durdurulduğunu,sözleşmeden kaynaklanan para alacağı nedeniyle davacının ikametgahı mahkemesinin yetkili olduğunu, arabuluculuk görüşmelerine davalının katılmadığını belirterek davalının takibe itirazının iptaline, takibin takip talebindeki şartlarla devamına, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, alacaklarını teminen borçlunun taşınmaz, taşınır malları ile 3. kişilerdeki hak ve alacaklarının ihtiyatin haczine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı taraf usulüne uygun tebligata rağmen davaya cevap vermemiştir. Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyada davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında elektrik faturası kaynaklı 16.198,30-TL asıl alacak 527,50-TL işlemiş faiz, 94,95-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 16.820,75-TLnın tahsiline yönelik yapılan ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu anlaşılmıştır. Mahkeme, dava konusu abonelik sözleşmesinde, geciken ödemelerle ilgili olarak 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre gecikme zammı alınacağına ilişkin açık ve anlaşılır bir hüküm bulunmadığından davacının avans oranda faiz isteyebileceğinin kabulü gerektiği,Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin içtihatları doğrultusunda Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre davacının elektriği kesmesi gereken tarih son ödeme tarihinden 5 gün sonrası olduğu,davacının bu tarihten sonra elektriği kesmemesi müterafik kusur olduğundan ve ancak müterafik kusur indirimi faizden ve ancak yasal faize kadar olabileceğinden, elektriğin kesilmesi gereken tarihten icra takibine kadar ancak yasal faiz talep edebileceği,bilirkişi tarafından her ne kadar hesaplama da elektriğin kesilmesi gereken süreden önce takip başlatıldığı iddia edilmiş ise de, takibin 21/05/2018 tarihinde başlatıldığı, 16/03/2018 son ödeme tarihli faturanın elektriğin kesilmesi gereken tarihin 16/04/2018 olduğu, bu aradaki dönemde avans faizi işletilmesi gerektiği, 7.360,54-TL tutarlı faturanın 16/03/2018-16/04/2018 tarihleri arasındaki avans faizi (%19,5) hesaplamasının 121,90-TL olduğu, bu tarihten takip tarihi 21/05/2018 tarihine kadar olan sürede müterafik kusur nedeniyle yasal faiz (%9) hesaplanmasının 63,52-TL olduğu, yine 16/04/2018 son ödeme tarihli faturanın elektriğin kesilmesi gereken tarihin 16/05/2018 olduğu, bu aradaki dönemde avans faizi işletilmesi gerektiği, 2.181,80-TL tutarlı faturanın 16/04/2018-16/05/2018 tarihleri arasındaki avans faizi (%19,5) hesaplamasının 34,97-TL olduğu, bu tarihten takip tarihi 21/05/2018 tarihine kadar olan sürede müterafik kusur nedeniyle yasal faiz (%9) hesaplanmasının 2,69-TL olduğu, davacının 13/02/2018 tarih 6.138,50-TL bedelli faturasının ise mükerrer düzenlendiği, faturanın ilk okuma tarihi 05/01/2018 son okuma tarihinin ise 06/02/2018 tarihi olmakla, 7.360,54-TL bedelli faturanın ise ilk okuma tarihi 01/03/2017 son okuma tarihinin 06/03/2018 olup, 6.138,50-TL fatura dönemini ve tahakkukunu kapsadığı, bu nedenle bu faturanın mükerrer düzenlendiğinin kabulü ile bu fatura yönünden talebin reddi gerektiği,mahkemece faiz hesaplamasının resen yapıldığı,ayrıca alacağın likit olduğu gerekçesiyle; "1-Davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yöneltilen davalı itirazının kısmen iptali ile takibin 9.542,34-TL asıl alacak ve 223,08-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 9.765,42-TL üzerinden devamına, takipten sonra asıl alacağa yasal faiz işletilmesine, fazlaya dair isteminin reddine, 2-Alacak niteliği itibariyle likit ve belirlenebilir olduğundan %20 oranında hesaplanan icra inkar tazminatı 1.953,08- TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine" karar vermiştir. Kararı davacı vekili istinaf etmiştir. İstinaf dilekçesinde; davalının abonelik sebebiyle takibe konu borçtan sorumlu olduğunu, bilirkişi raporunun eksik incelemeye dayandığını, hüküm kurmaya elverişli olmadığını, tesisata dair endeks dökümlerinin de sunulduğunu, bu faturaların kulllanım karşılığı düzenlendiğini, bilirkişi raporunda düzenlenmiş faturalar yerine yeniden hesaplama yapıldığını,bilirkişi raporuna itirazlarını tekrar ettiklerini, bilirkişinin taraflı tutum sergilediğini, bilirkişinin şahsına da itirazları olduğunu,bu itirazlarının değerlendirilmediğini,davanın tümden kabulü gerektiğini belirterek kararın bu nedenle kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava, ödenmediği ileri sürülen 3 adet elektrik kullanım fatura bedellerinin tahsili için yapılana takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatına ilişkindir. Kök raporda davalının 09/02/2018-30/04/2018 arasındaki abonelik döneminde 16284,350 kWh ve 06/03/2018-04/04/2018 arasında da 4822,950 kWh elektrik enerjisi kullandığı anlaşıldığını, toplam asıl borcun 7.360,54 + 2.181,80 TL = 9.542,34 TL olduğu,ayrıca 72,83, TL gecikme zammı, KDV'sinin 13,11 TL ile beraber davacının takip tarihinde 9.628,28 TL alacaklı olduğu belirlenmiş,itiraz üzerine alınan ek raporda ise bu kez açıklayıcı olarak ,06/03/2017 tarihli faturanın mükerrer olarak düzenlendiği, ilk okuma tarihinin 01/03/2017, son okuma tarihinin ise 06/03/2018 olduğu,ancak 13/02/2018 tarihli faturada belirtilen tüketim miktarı ile tüketim bedelinin 06/03/2017 tarihli faturadaki tüketim miktarı ve bedelinin içinde tahakkuk ettirildiği gözetilerek 13/02/2018 tarihli faturanın mükerrer düzenlendiğinin tespiti ile 13/02/2018 tarihli 6.138,50 TL bedelli faturanın değerlendirme dışı bırakılarak hesaplama yapıldığı açıklanarak, 7.878,00 TL ve 2.181,80 TL'lik faturaların ve takip tarihine kadar 235,82 TL gecikme zammı ve 42,44 TL gecikme zammı KDVsi olarak toplam davacının takip tarihi itibariyle toplam 10.338,06 TL alacaklı olduğu hesaplanmış,mahkemece gecikme zammı resen yeniden hesaplanarak buna göre elektriğin kesilmesi gereken tarihten takip tarihine kadar yasal faiz işletilerek 9.542,34-TL asıl alacak ve 223,08-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 9.765,42-TL üzerinden takibin devam etmesi gerektiğine dair hüküm kurulmuştur. Taraflar tacir olduklarından, davaya konu abonelik sözleşmesinde 6183 sayılı yasa gereği uygulanacak oranlar açıkça belirtilmediğinden, işletilecek faiz türü avans faizi olması gereklidir.Yargıtay emsal kararlarında müterafık kusur yönünden elektriğin kesilmesi gerekin tarihte kesilmemesi nedeniyle müterafık kusur indirimi taraflar tacir değilse işlemiş yasal faiz üzerinden,taraflar tacir ise işlemiş avans faizi üzerinden yapılması gerekirken,mahkemece elektriğin kesilmesi gereken tarihten itibaren tarafların tacir olması gözardı edilerek hatalı olarak avans faizi yerine yasal faiz üzerinden takip tarihine kadar resen hesaplama yapıldığı anlaşılmıştır. Ek bilirkişi raporunda, ilk okuma tarihinin 01/03/2017, son okuma tarihinin ise 06/03/2018 olduğu,ancak 13/02/2018 tarihli faturada belirtilen tüketim miktarı ile tüketim bedelinin 06/03/2017 tarihli faturadaki tüketim miktarı ve bedelinin içinde tahakkuk ettirildiği gözetilerek 13/02/2018 tarihli faturanın mükerrer düzenlendiğinin tespiti ile 13/02/2018 tarihli 6.138,50 TL bedelli faturanın değerlendirme dışı bırakılarak hesaplama yapıldığı açıklanarak, 7.878,00 TL ve 2.181,80 TL'lik faturaların ve takip tarihine kadar 235,82 TL gecikme zammı ve 42,44 TL gecikme zammı KDVsi olarak toplam davacının takip tarihi itibariyle toplam 10.338,06 TL alacaklı olduğu hesaplanmış olmakla ,bu hesaplama şeklini içerir ek raporun taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli olduğu anlaşılmıştır.Mahkemenin resen yaptığı gecikme zammı hesaplaması usule uygun değildir.Yine müterafık kusur indirimi kararda yapılmamasına rağmen bu konuda davalı istinafı olmadığından bu hususta değerlendirme yapılmadığı,sadece işlemiş faizin tacir olan taraflar yönünden avans faiz türüne göre hesaplanması gerektiği belirlenmiştir. Ancak davacının istinaf talebi yerinde görülmüş isede,yeni bilirkişi incelemesinin davaya katkısı olmayacaktır. Bu itibarla davacının istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1b-2.madde gereği kaldırılarak "Davacının davasının kısmen kabulü ile Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı takipte davalının itirazlarının kısmen iptali ile, takibin 10.059,80 TL asıl alacak, 235,82 TL gecikme zammı ve 42,44 TL gecikme zammı KDVsi olmak üzere toplam 10.338,06 TL üzerinden takip talebindeki koşullarla devamına, fazlaya dair isteminin reddine, alacak likit ve belirlenebilir olduğundan asıl alacağın %20 si oranında hesaplanan 2.011,96 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1b-2.madde gereği kaldırılarak yeniden esas hakkında; 1-Davacının davasının kısmen kabulü ile Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı takipte davalının itirazlarının kısmen iptali ile, takibin 10.059,80 TL asıl alacak, 235,82 TL gecikme zammı ve 42,44 TL gecikme zammı KDVsi olmak üzere toplam 10.338,06 TL üzerinden takip talebindeki koşullarla devamına, fazlaya dair isteminin reddine, 2- Alacak likit ve belirlenebilir olduğundan asıl alacağın %20 si oranında hesaplanan 2.011,96 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Karar tarihi itibari ile alınması gereken 709,60 TL harçtan, peşin alınan 203,16-TL harç mahsup edilerek kalan 506,45-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, 4-Davacı tarafça yatırılan 203,16-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 5-Kabul-red oranına göre davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 5.100,00-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 6-Davacı tarafından yapılan 786,40-TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 485,68 TL'nin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, 7-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 8-Tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde davalının katılım sağlamaması nedeniyle 6325 sayılı Kanunun 18/A-11 maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320,00-TL'nin davalıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına, 9-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının kararın kesinleşmesinden sonra talep halinde iadesine İstinaf incelemesiyle ilgili olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davacıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davacının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 67,00 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 14/04/2022