T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/197
KARAR NO: 2022/145
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 05/10/2020
NUMARASI: 2018/615 E - 2020/543 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
KARAR TARİHİ: 24/01/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı şirket ile davalı arasında 20/10/2010 tarihli ve ... tesisat numaralı Alçak Gerilim Elektrik Enerjisi Satışına İlişkin Perakende Satış Söz- leşmesi düzenlendiğini, davalının ticari unvanının ... Tekstil olduğunu ve ilgili adreste faaliyet gös- terdiğini, ayrıca "serbest olmayan" elektrik abonesi olduğunu, muhtelif tarihli 24 adet faturanın ödememesi nedeniyle İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına, davalının % 20'oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir. Davalı dava dilekçesinin usullen tebliğine rağmen davaya cevap vermemiştir. İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davanın KISMEN KABULÜ ile, İstanbul ...İcra Müdür- lüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasında yapılan icra takibine davalının itirazının 24.992,07 TL asıl alacak, 14.214,43-TL işlemiş faiz ve 2.558,60-TL faizin KDV'si üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden takip talebindeki şartlarla devamına, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE alacak likit ve belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatı isteminin reddine" karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Davanın para alacağına ilişkin olduğunu, arabulucuya başvuruya ilişkin dava şartının yerine getirilmediğini, Davacı taraf ile müvekkili arasında elektrik Tüketim Sözleşmesi imzalandığını ve müvekkilinin tüm elektrik bedellerini ödediğini, ancak iş yerini başka bir adrese taşıdığından ödeme makbuzlarını yargılama aşamasında mahkemeye sunamadığını, mahkemenin elektrik tüketim bedelle- rinin ödenmediği kanaatiyle davanın kabulüne karar verildiğini, Arka arkaya iki veya üç faturanın ödenmemesi halinde elektriğin kesilmesi gerektiğini, davacının 24 adet faturanın ödenmediğini iddia etmesine rağmen , davalının elektriğini kesmediğini beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Mahkemenin görevi yönünden; Eldeki dava, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tari- hinden sonra 09/07/2018 tarihinde açılmıştır. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için, uyuşmazlık konusu işin, taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır. Yine, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belir- lemiştir. 6335 Sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5 inci maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret Mahkemeleri'nce görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 1. maddesi gereğince kamu düzenine ilişkin olduğundan, ilk derece mahkemesi, istinaf ve temyiz aşamasında re'sen incelenir. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Takip ve dava konusu borç işyeri aboneliği kapsamında tahakkuk olunan ve öden- meyen normal elektrik tüketim bedelinden kaynaklanmaktadır ve uyuşmazlık TTK'da belirtilen mutlak ticari davalardan değildir. Davacı ticaret şirketi, davalı ise gerçek kişi olup dosya içinde ticaret sicil kayıtları bulunmamaktadır. Taraflardan birinin tacir olmadığı davada, diğer tarafın ticari şirket olması davanın Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülmesini gerektirmeyecektir. Dosya kapsamında davalı yönünden yapılmış bir tacir araştırması bulunmamaktadır. Buna göre mahkemece; Öncelikle, davada davacı ve davalı tarafın vergi kayıtları, vergi matrahları, ticaret sicil ve esnaf oda kayıtlarının celbi, Bakanlar Kurulu'nca çıkartılan, esnaf-tacir arası ayırıma dair kararnamedeki gelir sınırının dosyaya alınması ile tarafların "tacir" ve/veya " esnaf" olup olmadıkları, işletmelerinin esnaf işletmesi kapsamında kalıp kalmadığı, hangi usule göre defter tuttukları, davanın ticari işletmeleri ile ilgili olup olmadığı, TTK 4 ve 5.md gereğince, ticaret mahke- mesi sıfatıyla faaliyet gösteren mahkemenin iş bu uyuşmazlığın çözümünde görevli olup olmadığının, yani göreve ilişkin dava şartının bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Arabuluculuğa ilişkin dava şartına gelince; 6102 sayılı TTK'nun 6/12/2018 tarihli 7155 sayılı Kanun'un 20.maddesi ile değişik "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlıklı 5/A maddesinin 1.fıkrasında "Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" hükmüne yer verilmiş olup bu düzenleme 19 Aralık 2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak 01/01/ 2019 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir. Eldeki davada , dava konusu bir miktar alacağa ilişkin ise de; yapılacak tacir araştır- masından sonra, davalının tacir sıfatının bulunmadığının anlaşılması halinde dava ticari nitelik arz etmeyeceğinden , davalının tacir vasfı taşıdığının anlaşılması halinde de yasal düzenlemenin 01/01/ 2019 tarihinde (dava tarihinden sonra) yürürlüğe girmesi ve dava tarihi itibariyle arabulucuya başvuru hususunda zorunluluk bulunmaması nedeniyle davalının itirazı yerinde görülmemiştir. Borçtan sorumluluk ve müterafik kusur ile ilgili istinaf sebebine gelince; Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2015/9848 E., 2016/5289 K. Nolu kararında, "Elektrik abonelik sözleşmesini imzalayan ve aboneliği devam eden abone, tesisatta kullanılan elektrik bakımından elektrik dağıtım şirketine karşı sözleşme gereği sorumlu olduğu gibi, elektrik sayacının muhafazası konusunda da sorumluluğu devam eder. Buna göre, fiili kullanıcıya karşı rücu hakkı mevcut olan abonenin sözleşmesi iptal edilmediği sürece, fiili kullanıcı ile beraber elektrik dağıtım şirketine karşı kaçak elektrik kullanımı ve normal kullanım bedelinden dolayı müteselsil sorumluluğunun devam edeceği kuş- kusuzdur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve Dairemizin istikrar kazanmış uygulamasına göre abonelik iptal ettirilmedikçe o abonelik üzerinden tüketilen su, elektrik ve doğalgaz bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte abone de müteselsilen sorumludur. Nitekim, aynı ilkeler HGK'nun 27/04/2011 tarih ve 2011/19-104 E.-239 K. sayılı kararında da benimsenmiştir." denilmiştir. Eldeki davada, davalının aboneliğini sonlandırmadığı açıktır. Davalı bütün faturalarını zamanında ödediğini ,ancak iş yerini taşıması nedeniyle öde- me belgelerini ibraz edemediğini ileri sürmüş olup ödeme yönünde savunmada bulunan davalı bu savunmasını ispat ile yükümlüdür. Kaldı ki, celp edilen kayıtlardan dava konusu tüketim bedellerinin ödenmediği anlaşılmaktadır. Diğer yandan davacının elektrik tüketim bedeline esas faturaların uzun bir süre öden- memesi nedeniyle ve yönetmelik gereği davalının elektriği kesmesi gerekirken, emredici hükme aykırı davranarak elektriği kesmediğinden davacının müterafik kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Ancak bu kusur, tüketilen enerji bedelinin aslından davalının sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Olsa olsa abo- nenin normal tüketim bedeli dışında, gecikme zammından en fazla yasal faize kadar indirim gerektirir. Gecikme zammı yönünden; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre; abonelik sözleşmesinden kaynaklı ödemelerde gecikme olması halinde, 6183 sayılı Yasada belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, sözleş- mede gecikme zammı uygulanacağına dair açık ve anlaşılır bir ifadeye yer verilmesi gerekir. Abo- nelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşmesinde, 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına göre (mesken ise yasal faiz, ticarî ise ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2021/1592 Esas, 2021/4235 Karar nolu 19/04/2021 tarihli ilamı) Mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddesi ve abonelik sözleşmesi uyarınca elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, elektriğin kesilmesi gereken tarihten önceki tüketim yönünden faiz dahil borcun tamamının hesap edilmesi, bu tarihten sonraki dönem için ise, davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bunun da ancak davalı için gecikme zammından indi- rim sağlayacağı (abonelik sözleşmesinde gecikme zammının alınacağına dair hüküm var ise), bu indirimin de abonenin sıfatına göre en fazla yasal faize kadar olacağı hususu gözetilerek, davacının kurumun davalılardan isteyebileceği gerçek alacak miktarının belirlenmesi gereklidir. Hal böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçe- vesinde, davacı kurumun davalılardan isteyebileceği gerçek alacak miktarının duraksamasız belirlen- mesi noktasında önceki bilirkişi Elektrik Mühendisi ... 'dan tarafların ve mahkemenin denetimine elverişli EK RAPOR alınarak, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 24/01/2022