T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1403
KARAR NO: 2022/456
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMES: İSTANBUL 19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/03/2021
NUMARASI: 2018/815 E - 2021/251 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 17/02/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında Elektronik Haberleşme Hizmetlerine ilişkin Çerçeve Sözleşmesi ve bu sözleşmenin eki niteliğinde Fiber İnternet Hizmeti Şartnamesi ve Ses Hizmeti Şartnamesi imzalandığı, davalının bu hizmete karşılık gelen faturaları ödemediğini,bu faturaların tahsili için davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile yapılan takibe karşı davalının takibe haksız itiraz ettiğini belirterek davalının haksız itirazının iptaline , takibin devamına, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının İstanbul ...İcra Müdürlüğünde başlatmış olduğu icra takibinin kötü niyetli olduğunu, davacı şirket ile devam eden ticari ilişkide kendilerine ihtarname keşide edilmeden, faturalar usulüne uygun olarak tebliğ edilmeden icra takibine başlandığını,borç henüz muaccel hale gelmeden takibe geçildiğini, davalının davacıya borcunun bulunmadığını, davacı tarafından icra takibinde talep edilen faiz miktarının fahiş olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir. İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasında , davacı ... Anonim Şirketi tarafından davalı ... Aleyhine 9.112,87.-TL tutarındaki toplam alacağın tahsili yönünden yapılan takibin itiraz üzerine durdurulduğu anlaşılmıştır. Mahkeme, icra takibine konu faturaların toplam tutarının 7.628,45-TL, 18.01.2018 takip tarihi itibariyle 8.094,82 TL olduğu, davaya konu icra takibinin başlatılmasında, ilgili yönetmelik hükümlerine aykırı işlemleri sebebiyle yöntem olarak haksız olduğu görülen davacı ... A.Ş. 'nin, müterafik kusuru da göz önüne alınarak ... Tic. A.Ş' den bu miktarı talep edebileceği, her ne kadar davalı tarafça takibe itiraz edilerek takibin durmasına sebebiyet verilmiş ise de; gerek icra dosyasında gerek mahkeme dosyasında takip miktarının ödendiğine ilişkin herhangi bir somut, delil belge ya da bilginin bulunmadığı anlaşılarak bu hali ile davalı borçlunun takibe haksız olarak itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiği,takipte davacının 7.628,45.TL asıl alacak, 399,30.TL işlemiş faiz , 71,86.-TL KDV, olmak üzere toplam 8.099,61 TL olduğu,asıl alacak likit olmadığı gerekçesiyle ;"Davanın kısmen kabulü ile, Davalı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile ;Takibin 7.628,45.-TL asıl alacak, 399,30 -TL işlemiş faiz , 71,86.-TL KDV, olmak üzere toplam 8.099,61 -TL üzerinden ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yasal faiz ve faizin %18 KDV'si üzerinden devamına, asıl alacak likit olmayıp alacak miktarının tespiti yargılamayı gerektirdiğinden şartları oluşmayan icra inkar tazminat isteminin reddine, fazlaya ilişkin istemin reddine" karar vermiştir. Kararı davalı vekili ile istinafa cevap dilekçesi ile katılma yoluyla davacı vekili istinaf etmiştir.Davacı vekili katılma yoluyla istinaf dilekçesinde; tarafların tacir olduğunu,bu nedenle tüketici ilişkilerine uygulanacak mevzuatın bu olayda uygulanamayacağını, buna rağmen tüketici hükümlerinin uygulandığını,davacının hizmeti kesmemesinin iyiniyete dayandığını ancak aleyhe yorumlandığını,her iki tarafında tacir olması nedeniyle gelir idaresi başkanlığı üyesi olan davalı yönünden e fatura kesildiğini ve bu faturaların ... üzerinden gönderildiğini,davalının bu faturalardan habersi olduğu iddiasının yerinde olmadığını, davacının asli kusurlu sayılamayacağını,yanlış kanun hükümleri uygulanarak eksik faiz oranlarının belirlendiğini, sözleşmede aylık %4 faiz oranının kabul edildiğini,ÖİV taleplerinin gerekçesiz reddedildiğini,alacağın sözleşme gereği düzenlenen faturalardan kaynaklandığını ve likit olduğunu, icra inkar tazminatına karar verilmesi gerekirken bu talebin reddedildiğini belirterek ,davalının istinaf talebinin reddine,davacının istinaf talebinin kabulü ile kararın bu yönüyle kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davalı adli yardım talepli istinaf dilekçesinde daha sonra harcı da yatırarak,kararın hukuka ve yasaya aykırı olduğunu,makul bir süre verilmeden icra takibi yapıldığını,bu konuda davalının uyarılması gerektiğini,ihtarname keşide edilmediğini,faturaların usulüne uygun tebliğ edilmediğini, borcun muaccel olmadığı sırada takip yapıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre Dava, Elektronik Haberleşme Hizmetlerine İlişkin Çerçeve Sözleşmesi ve bu sözleşmenin eki niteliğinde ... İnternet Hizmeti Şartnamesi ve Ses Hizmeti Şartnamesi gereğince davalıya sağlanan ... internet hizmeti yanında ek sözleşme ile ses hizmeti olarak verilen hizmetler karşılığı bedellerin tahsiline yönelik itirazın iptali ve icra inkar tazminatına yöneliktir. Yargılama sırasında haberleşme uzmanı bilirkişiden kök ve ek rapor alındığı,alınan kök ve ek bilirkişi raporlarında davalıya faturaların teslim edildiğine dair kayıtlara rastlanmadığı ve davacının ödenmeyen 6 adet faturaya rağmen hizmeti kesmeyerek zararın artmasına sebebiyet verdiği,davalının da 6 adet ödenmediği ileri sürülen faturayı farketmesine rağmen hizmeti kullanmaya devam ettiği ,her iki tarafın da kusurlu olduğu,davacının takip tarihi itibarıyla 8.094,82 TL alacaklı olduğunun belirlendiği,bi bilirkişi yanına mali müşavir bilirkişi eklenerek alınan bilirkişi raporunda ise,davacının incelenen ticari defterlerinin e-defter sistemine tabi olduğu,dava konusu faturaların davacı ticari defterlerine işlendiği,dava konusu faturaların e-fatura sistemine göre davalıya gönderildiği,sözleşmede fatura ulaşmadığında fatura bilgilerine davacıdan ulaşılacaktır hükmü bulunduğu, davacının alacağının 7.628,45 TL olduğu,takip tarihi itibarıyla 8.094,82 TL olduğu hesaplanmış ise de, bu rapora itiraz sonrası bilirkişi heyetinden alınan ek raporda bu kez,6100 sayılı HMK’nun 266/c ve 6754 sayılı yasanın 3/3 hükmü gereğince, davacı alacağı 6183 sayılı amme alacakları kanunun 51. maddesi gereği belirlenen gecikme zammı oranlarını aşamaz hükmüne 09/10/2010-05/09/2018 tarihleri için aylık %1,40 oranına göre hesaplanarak davacının asıl alacağının 7,628,75TL+faiz alacağı, 399,30TL+faiz alacak KDV'si 71,86TL olmak üzere 8,099,91.-TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir. Hükme dayanak bilirkişi ek heyet raporunun taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli olduğu, tarafların tacir olması nedeniyle e-defter uygulamasına ve e- fatura uygulamasına tabi olduğu, bu durumda e- faturanın davalıya gönderilmesine rağmen hala kendisine gönderilmediği ve 6 adet faturayı ödemediğini bildirerek bu konuda kendilerine ihtarname gönderilmediği ve muacceliyet koşulunun gerçekleşmediği konusundaki davalı istinafının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Faiz ve diğer hesaplamalara ilişkin davacının istinaf talepleri de yerinde görülmemiştir. Yargıtay 3.HD Başkanlığının 2020/4454 E. 2021/783 K.sayılı ilamında belirtildiği üzere; İİK’nın 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada borçlunun kötüniyetli itiraz etmiş bulunması yasal koşullardan değildir. İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip duran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı, alacağın likit ve belli olması gerekir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek konumda bulunması nedeniyle, her bir faturanın bedelinin belli olduğu,zaten ödenmeyen faturaların tahsilinin istenilmesi nedeniyle , alacağın likit ve muayyen nitelikte olduğunun kabulü ile icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir.Bu nedenle davalının istinaf talebinin HMK 353/1b-1.madde gereği reddine, davacının katılma yoluyla istinaf talebinin ise, icra inkar tazminatı yönünden kabulü ile karar HMK 353/1b-2.madde gereği kaldırılarak aşağıdaki şekilde yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; A-Davalının istinaf talebinin HMK 353/1b-1.madde gereği reddine, B-Davacının katılma yoluyla istinaf talebinin ise, icra inkar tazminatı yönünden kabulü ile karar HMK 353/1b-2.madde gereği kaldırılarak yeniden esas hakkında;1-Davanın kısmen kabulü ile, 2- Davalı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile; takibin 7.628,45.TL asıl alacak, 399,30 TL işlemiş faiz , 71,86.TL KDV, olmak üzere toplam 8.099,61 TL üzerinden ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yasal faiz ve faizin %18 KDV'si üzerinden devamına, fazlaya ait talebin reddine, Dava konusu likit olduğundan, asıl alacak olan 7.628,45.TLnın %20 si oranında 1.525, 69 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 3-Alınması gerekli 553,28 TL harcın peşin alınan 201,19.TL harçtan (45,56.TL'si icra dosyasından) mahsubu ile bakiye 352,09-TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafından yatırılan 201,19 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte olan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen kısım yönünden hüküm tarihinde yürürlükte olan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hesaplanan 1.013,26 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 7-Davacı tarafından yapılan posta ve tebligat gideri 141.70,TL , iki bilirkişi ücreti 1.350.00 TL olmak üzere toplam 1.491,70 TL yargılama giderinin red ve kabule göre taktiren 1.327,61 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,8-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,9-Karar kesinleştiğinde yatırılan ancak kullanılmayan gider avansının yatıranlara iadesine,İstinaf incelemesi ile ilgili olarak;Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davacıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davalıdan alınması gereken 553,28 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 139,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 413,98 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, Davacının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 53,50 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davalının istinaf sebebiyle yapmış olduğu yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesinleştiğinde istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 17/02/2022