T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/1442
KARAR NO: 2022/2270
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 29/03/2022
NUMARASI: 2021/676 E - 2022/351 K
DAVA: Menfi Tesbit
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 14/09/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl Davada; Davacı şirket vekilince açılan davada verilen dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin akaryakıt istasyonu işletmekte olduğunu, istasyonunun elektiriğinin de davalı tarafından sağlandığını, davalı tarafından 13/06/2012 tarihli ... nolu fatura ile 3.045,20 TL aynı tarihli ve ... nolu fatura ile de 130.368,40 TL kaçak kullanım bedeli tahakkuk ettirildiğini, davalı tarafından Silivri ... İcra Müdürlüğü'nün ... E dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, bu takibe itiraz edildiğini, elektriğin kesildiğini, mahkemece verilen tedbir kararı sonucu elektriğin yeniden bağlandığını, kaçak elektrik kullanımadığını beyanla, davacının Silivri ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasıyla başlatılmış olan takiple ilgili olarak davalıya borcu olmadığının tespitine, kötüniyetli olarak takip başlatan davalının alacağının %20'sinden az olmamak kaydıyla tazminata mahkumiyetine karar verimesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle ,davacının işyerindeki sayaçlar sökülerek yerlerine modeme uyumlu kurum malı sayaçlar takıldığını ve sökülen sayaçların laboratuar muayenesine gönderildiğini, 10.05.2013 tarihli Sayaç Muayene Talep ve Sonuç Formlarında her üç sayacın da mühürlerinin orijinal olmadığı, sayaç içerisindeki numaratörle oynandığı, kaçak işleminin yapılmasının uygun olduğunun belirtilmiş olduğunu, EPMHY ve EPDK 622 sayılı kurul Kararına uygun olarak kaçak ve eksik tüketim bedeli hesaplandığını beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen Bakırköy 17.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/333 esas 2014/16 karar sayılı dava dosyasında, davacı ... vekilince açılan davada ise, davalı şirketin faaliyette bulunduğu adreste 29/02/2012 tarihinde yapılan tespit ve darphane ve damga matbaası incelemelerine dayanılarak kaçak ve eksik elektrik tüketim bedeli hesaplandığı, ilgili mevzuat hükümlerine göre hesaplanan kaçak ve eksik tüketim bedellerinin ödenmemesi sebebiyle ,davalı hakkında Silivri ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalı tarafından yapılan icra takibine itiraz edildiğinden, itirazın iptaline, davalı tarafın % 40 dan az olmamak üzeri icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda;
"A)Mahkememizin iş bu 2021/676 esas sayılı dosyası yönünden;1-Açılan davanın KABULÜ İLE;-Davacının Silivri ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra takip dosyasındaki takibe konu borçtan dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine, -Kötüniyet tazminat şartları oluşmadığından davacı vekilinin kötü niyet tazminat talebinin reddine,
B) Mahkememizin iş bu dosyası ile birleşen Bakırköy 17. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/333 esas sayılı dosyası yönünden;1-Açılan davanın REDDİNE, -Kötüniyet tazminat şartları oluşmadığından davalı vekilinin kötü niyet tazminat talebinin reddine, " şeklinde hüküm kurulmuştur. Mahkemece verilen kararı asıl dosya davalısı ve birleşen dosya davacısı ... vekili Av ... istinaf etmiştir. Davacı-davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; davacı şirketin sayaca müdahale ederek kaçak elektrik kullandığını, bu durumun bilirkişi raporları ve dosyadaki belgelerle sabit olduğunu, sayacın hatalı tüketim kaydettiğini, bu sebeple en azından eksik tüketim hesabının yapılması gerektiğini, ilk derece mahkemesince hatalı olarak karar verildiğini, dosya kapsamındaki somut verilerin yok sayıldığını, kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, kaldırılması istenmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; asıl dava menfi tesbit ,birleşen dava itirazın iptali talebine ilişkindir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; Asıl dava yönünden ; Dairemizin ilk geri çevirme kararında davalının ... olduğu ,bu davalının tüzel kişiliğinin devam ettiği açıklanmış olup,mahkemece 14/01/2014 tarihli duruşmaya katılan ... vekilinin beyanı üzerine "davalının ünvanının "... "olarak değiştirilmesine " şeklinde hatalı ara karar verilmiş olduğu, zira "..." ünvanlı bir şirketin bulunmadığı, ayrışma sonucu ... A.Ş (...) ve ... A.Ş isimli (...) ünvanlı iki ayrı tüzel kişiliğin mevcut olduğu,taraf sıfatının buna göre değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Bu sebeple asıl dosyadaki davalının ... olduğu kabul edilmiştir. Dosya içindeki belgelere göre, ... tarafından 13/06/2012 tarihli ... nolu fatura ile 3.045,20 TL aynı tarihli ve ... nolu fatura ile de 130.368,40 TL kaçak kullanım bedelinin tahsili için, Silivri ... İcra Müdürlüğü'nün ... E dosyasıyla icra takibi başlatıldığı, takibe itiraz edildiği görülmüştür. Yani her iki davanın dayanağı icra takibinin alacaklısı ...'dır. Birleşen dava itirazın iptali davası olup,bu davada davacı şeklen takip alacaklısı olmak zorundadır. Bu sebeple ,itirazın iptali davalarında hasım değişkilği yapılaması usul yönünden mümkün bulunmamaktadır. Asıl dava menfi tesbit talebine ilişkin olup,davacı vekilince davalı ... hasım gösterilerek verilen dava dilekçesinde, istasyonunun elektiriğinin davalı tarafından sağlandığını, davalı tarafından 13/06/2012 tarihli ... nolu fatura ile 3.045,20 TL aynı tarihli ve ... nolu fatura ile de 130.368,40 TL kaçak kullanım bedeli tahakkuk ettirildiğini, davalı tarafından Silivri ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas dosyasıyla icra takibi başlatıldığını , kaçak elektrik kullanımadığını beyanla , davacının Silivri ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasıyla başlatılmış olan takiple ilgili olarak davalıya borcu olmadığının tespitine karar verilmesi istenmiştir. Davacı tarafça, Silivri ... İcra Müdürlüğü'nün ... E dosyasıyla ile ilgili olarak ,yani takiple ilişkilendirilerek menfi tesbit talep edilmiş olmakla , ... tarafından 13/06/2012 tarihli ... nolu fatura ile 3.045,20 TL aynı tarihli ve ... nolu fatura ile de 130.368,40 TL kaçak kullanım bedeli tahakkuk ettirilerek, 498,08 TL gecikme faizi,89,66 TL KDV 'nin tahsili için ilamsız icra takibi yapılmıştır. Esas yönünden yapılan incelemede; mahkemece yargılamada elektrik mühendisi bilirkişilerden raporlar alınmış, bilirkişiden alınan 11/01/2017 tarihli raporda;..“Sayaca müdahale edilerek kullanıldığı iddia edilen dönem günlük ortalama tüketim değeri (171,35 kwh.)” ile Sayaca müdahale edilmeden önceki 31.12.2007 - 27.08.2008 tarihler arasındaki İHTİLAFSIZ dönem ortalama tüketim değeri (220,58 kwh.) arasında bariz fark olması, Sayaç Muayene Talep ve Sonuç Formu ile tespiti yapılan; “Darphane ve Damga Matbaası Genel Müdürlüğünün 08/05/2012 tarih 6496 sayılı yazısına istinaden ölçüler mühürleri orijinal değil. Sayaç içerisinden numaratörler oynanmış, Numaratörde izler var, Kaçak işleminin yapılması uygundur" şeklindeki tespit ve fotoğraf doğrultusunda; sayaca müdahale edilerek elektrik kullanılmdığı, Vergi levha bilgilerinden davacı şirketin tutanağa konu adreste 25.10.1995 tarihinde tescil edildiği, müdahale edildiği iddia edilen sayacın da 1995 model olması yani sayacın davacı şirketçe takılmış olması nedeniyle sayaca yapılan müdahaleden davacı şirketin sorumlu tutulması gerektiği, davacı şirketin 3.045,20 TL. kaçak tahakkuku 5.668.42 TL. kaçak ek tahakkuku (eksik tüketim) olmak üzere toplam 8.713,62 TL. bedel hesaplandığı bildirilmiştir. Her iki bilirkişi raporu arasında çelişki bulunduğundan raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için 3'lü elektrik mühendisi bilirkişi heyetinden rapor alınmış, bilirkişi heyeti raporunda; dosya kapsamındaki tutanak ve belgelere istinaden Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve EPDK'nun 622 sayılı Kararı uyarınca davacının kaçak elektrik kullanımında bulunduğu, ilgili yönetmelik maddelerine uygun olarak yapılan hesaplamalar çerçevesinde; davacı Işıler ... Tic. Ltd. Şti’ nin kullandığı kaçak tüketim bedelinin KDV dahil 3.045,21TL olduğu, buna göre davalı kurumca 782766 no.lu fatura ile davacı taraftan talep edilen 3.045,20TL kaçak elektrik tüketim bedelinin uygun olduğu, davacı şirketin eski sayaç( ... seri no’ lu aktif) ve modeme uyumlu takılan yeni sayacın dosya ekinde mevcut faturalar kapsamında yıllık ortalama günlük tüketim değerleri hesaplandığında tüketim değerleri arasında kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin tespit edilemediği, bu nedenle geriye dönük normal tüketim hesabı yapılamayacağı, izah edilen hususlar çerçevesinde ve Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve EPDK 29.12.2005 tarih, 622 sayılı Karan uyarınca davalı kurumca 78287 no.lu fatura ile davacıdan talep edilen 130.368,40TL kaçak elektrik ek tahakkuk bedelinin hatalı olduğu görüşü açıklanmıştır. Mahkemece, dosyada 11/01/2017 havale tarihli bilirkişi raporu hükme ve denetime elverişli bulunduğundan hükme esas alınmıştır.Sözkonusu bilirkişi raporunun mevzuata uygun inceleme ve denetleme içerdiği, abonenin kaçak kullanımı sebebiyle ek tahakkuk yapılması mevzuat uyarınca zorunlu olmakla,bilirkişi heyetinin aksi yöndeki görüşüne itibar edilemeyeceğinden,mahkemenin 11/01/2017 tarihli raporu esa almasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bilirkişi raporunda açıklandığı üzere, davacı hakkında davalı tarafından yapılan Silivri İcra Müdürlüğündeki takip dosyasında davacının 8.713,62 TL asıl alacaktan borçlu olduğu, takip tarihine kadar işlemiş faizin 32,53 TL ve KDV'nin 5,85 TL olmak üzere toplam borç miktarının 8.752,-TL olduğu anlaşılmakla istinaf talebinin kabulü ile asıl davadaki karar kaldırılarak,yeniden esas hakkında , asıl dosyada davacının bu miktarda davalıya borçlu olmadığının tesbitine karar verilmesi gerekmiştir. Birleşen itirazın iptali dava yönünden istinaf sebeplerinin incelenmesiyle; davalının borçlu olduğu tutarlar yukarıda hesaplanmış olmakla ( 8.713,62 TL asıl alacaktan borçlu olduğu, takip tarihine kadar işlemiş faizin 32,53 TL ve KDV'nin 5,85 TL olmak üzere toplam borç miktarının 8.752,-TL olduğu ) ,buna göre takipte istenen miktarlar dikkate alındığında; takibin asıl alacak ve ferileri yönünden toplam 134.001,34 TL üzerinden yapıldığı, buna göre davalının icra takip dosyasında itirazının 124.699,98 TL asıl alacak, 465,55 TL işlemiş faiz ve 83,81 TL KDV üzerinden iptali gerektiği sonucuna varılmış ve birleşen dosya davacısı vekilinin istinaf kabulü ile birleşen davadaki karar kaldırılarak,yeniden esas hakkında aşağıda yazılı olduğu şekilde karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalı-davacı ... vekilinin asıl ve birleşen davaya yönelik istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak yeniden esas hakkında;
"A) Mahkemenin 2021/676 esas sayılı dosyası yönünden;1-Açılan davanın kısmen KABULÜ İLE; Davacının Silivri .. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra takip dosyasındaki takibe konu borçtan dolayı davalıya 8.713,62 TL asıl alacak, 498,08 TL gecikme faizi,89,66 TL KDV olmak üzere toplam 8.752,- TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, Kötüniyet tazminat şartları oluşmadığından davacı tarafın kötü niyet tazminat talebinin reddine, 2-Alınması gereken 597,84TL karar harcının peşin alınan 1.989,95.-TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.392,11 TL harcın talebi halinde davacıya iadesine, 4-Davacıdan alınan 597,84 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı lehine takdir edilen 8.752,00 TL vekalet ücreti ile haklı çıkılan orana göre davacının yaptığı 158,96-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 6-Davalı lehine takdir edilen 19.787,40.-TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, 7-Kalan gider avansının karar kesinleştikten sonra yatırana iadesine iadesine,
B) Mahkemenin iş bu dosyası ile birleşen Bakırköy 17. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/333 esas sayılı dosyası yönünden 1-Açılan davanın kısmen kabulü ile , davalının Silivri ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra takip dosyasındaki borca itirazının 124.699,98 TL asıl alacak, 465,55 TL işlemiş faiz ve 83,81 TL KDV üzerinden iptaline, Fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, 3-3095 sayılı kanuna göre değişen oranlarda asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, 4-Alınması gereken 8.555,78 TL karar harcından peşin alınan 1.618,45.-TL harcın mahsubu ile bakiye 6.937,33 TL 'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 5-Davacıdan alınan 1.618,45 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,6-Davacı lehine takdir edilen 19.637,40 TL vekalet ücreti ile haklı çıkılan orana göre davacının yaptığı 117,49.-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,7-Davalı lehine takdir edilen 8.752,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, 8-Kalan gider avansının karar kesinleştikten sonra yatırana iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak ;İstinaf eden taraftan asıl ve birleşen davalar yönünden peşin alınan istinaf karar harçlarının , isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, İstinaf eden davalının istinaf masrafı olan 260,10 TL 'nin asıl dosya davacısından alınarak davalıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesinleştiğinde istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 14/09/2022