T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/2766
KARAR NO: 2022/1549
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/10/2021
NUMARASI: 2020/205 E - 2021/830 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 26/05/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının, Kaçak/Usulsüz Elektrik Tüketimi Tespit Tutanağında belirtilen ... Mah. ... Cad. No:... yediemin Sancaktepe İstanbul adresinde perakende satış sözleşmesiz olarak mühür fekki yaparak kaçak elektrik kullandığını, kurum görevlileri tarafından yapılan kontrolde davalının sözleşmesiz elektrik kullandığı durumu 12.11.2016 tarihli ve ... serinolu Kaçak Elektrik Tüketimi Tespit Tutanağı ile tespit edilerek 12.11.2016 tarihli mühürleme tutanağı ile sayacın mühürlendiğini, davalının mühürlü olan sayacın mührünü sökerek kaçak elektrik kullandığının görülmesi üzerine bu durum yine görevliler tarafından 19.06.2017 tarih ve ... seri nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tüketimi Tespit Tutanağı ile tespit edildiğini, 12.11.2016 tarihi ile 19.06.2017 tarihleri arasında kullanılan elektrik akımına göre hesap yapılarak, Kaçak Elektrik Tahakkuk Hesap Detayından da görüldüğü üzere davalı 96.022.05 TL asıl alacak bedeli kadar elektrik kullandığını, elektrik kullanılan yerin otopark olduğunu, müvekkil kurum kayıtlarında davalı ... müşteri nolu, ... sözleşme nolu ve ... tesisat nolu işlemle kayıtlı olduğunu, Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin kaçak (usulsüz) elektrik kullananlara uygulanacak tarife gereğince davalının kullandığı elektrik bedeli 96.022,05 TL İşbu bedelin takip tarihine kadarki gecikme zammının 1.882,05 TL, 3065 sayık Katma Değer Vergisi Kanununun 24.Maddesi uyarınca gecikme zammı vergi matrahına dâhil olduğundan icra takibine esas gecikme zammı için tahakkuk eden KDV'si 338,77 TL olduğunu, yapılan arabuluculuk görüşmelerinin de sonuçsuz kaldığını beyanla, davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasına yaptığı itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilimin davalı tarafa kaçak kullanımdan kaynaklanan bir borcunun bulunmadığını, davacı tarafından kaçak kullanımın tespit edildiği tutanakta yalnızca kendi memurlarının imzası bulunduğunu, iş bu tutanak ile müvekkilinin borçlandırıldığını, müvekkilinin dava konusu edilen borcun doğumuna sebep olan işyeri yediemin otoparkı olup müvekkilinin iddia edildiği gibi bir kaçak kullanımının mümkün olmadığını, müvekkilinin bu adreste ... müşteri numarası ve ... sözleşme hesabı ile müşteri durumunda olduğunu, bu durumda müvekkilinin hali hazırda sözleşmeli müşteri olduğu adreste kaçak elektrik kullanımının olmadığını, ayrıca müvekkilin 2016 yılı 5. ay ile 2016 yılı 6. ayına ilişkin olan gecikme cezası bedellerini de müvekkili tarafından ödendiğini, bu neden ile de davacı tarafın iddia ettiği gibi bir kaçak kullanım bedeli kendisine bildirilmediğini, ayrıca bu adreste müvekkilim tarafından yediemin işletmeciliği yapılmış olmak ile kabul anlamına gelmemek ile müvekkilinin kullandığı ileri sürülen elektriğin miktarının da fahiş olduğunu, mahkeme tarafından belirlenecek bilirkişi tarafından gerek davacı firmanın kayıtlarında, gerek müvekkili davalının aylık kullanımlarının da hesaplanması ile de görüleceği üzere müvekkilinin yüksek miktarda kesilen cezanın haksız olduğunun görüleceğini, ekte sundukları fatura tutarı ve fatura tarihi de dikkate alındığında müvekkili hakkırıda düzenlenen kaçak kullanıma ilişkin kayıtlar arasında 82 günlük bir fark bulunduğunu, bu zaman içerisinde müvekkilinin iş yerinde iddia edildiği üzere kullanılan elektrik miktarı imkânsız olacak kadar çok olduğunu, öncelikle ... müşteri numarası ve ... sözleşme hesabının davacı şirket kayıtlarından celbini talep ettiklerini, ayrıca müvekkilinin davacı tarafa yapmış olduğu aylık ödemelere ilişkin olarak fatura suretlerinin mahkemeye davacı şirketten celbini talep ettiklerini beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından; "davalı tarafından ... tesisat numarasına ait kaçak elektrik kullanımı sebebi ile tahahhuk ettirilen elektrik faturasının ödenmediği, 19/08/2021 tarihli bilirkişi ... tarafından hazırlanan bilirkişi raporu ile de davalının kaçak elektrik kullandığı görülmüştür. Bilirkişi tarafından yapılan teknik inceleme ve hesaplama dosya içeriğine ve hadiseye uygun bulunduğundan mahkememizce de hükme esas kabul edilmiştir. 10/12/2020 tarihli ... tarafından hazırlanan rapor denetime elverişli olmaması, hesaplamaların dayanaklarının anlaşılmaması, iki kaçak elektrik tutanağı arasındaki endeks farkı 118.509 kwh olduğu halde ilk raporda 64.509,95 kwh üzerinden eksik hesaplama yapıldığı görüldüğünden 10/12/2020 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınmamıştır. Her ne kadar davalı tarafından davalıya ait işletmenin yediemin olması sebebiyle kaçak elektrik tutanağında belirtilen miktarda elektrik kullanımının mümkün olmadığı yönünde savunmalar yapılmış ise de hükme asas alınan bilirkişi raporunda davalının iş yerine ait geçmiş faturalar irdelenmiş ve kullanımın davalının iddialarının üzerinde olduğu tespit edilmiştir. Bu nedenle 19/08/2021 tarihli rapor doğrultusunda davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir." gerekçeleriyle Davanın KABULÜNE, 1-Davalının İstanbul Anadolu ... İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının iptaline, takibin aynen devamına karar verilmiştir. Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davalı vekili önceki savunmalarını tekrarla birlikte özet olarak; Müvekkili hakkında tutulan tutanaklar kanunlar ve yönetmeliklere aykırı olduğunu, müvekkilinin ... A.Ş ile müşteri sözleşmesi olduğunu, ancak bu sözleşmenin müvekkiline herhangi bir ihtar yapılmaksızın tek taraflı olarak iptal edildiğini, ve bunun üzerine de müvekkilinin iş yerine gelinerek herhangi bir kontrol de yapılmadan kaçak elektrik tutanağı tutulduğunu, bilirkişi tarafından iş yerinde kullanılan elektriğin hesaplandığını, yapılan hesaplamaya itiraz ettiklerini, müvekkilinin emsal ödediği aylık kullanımlara göre yeniden bir hesap yapılması istenildiğini, aynı bilirkişiden ek rapor alınmış olduğunu, itirazlarının dikkate alınmadığını, ek raporda müvekkilinin daha fazla kaçak kullanım yaptığına karar verildiğini, aynı bilirkişiden alınmış iki farklı rapor olduğunu, çelişki giderilmeden karar verildiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir. Dava, kaçak elektrik bedelinin tahsili talebiyle başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Dosya kapsamından;12/11/2016 tarihli tutanakla davalının sözleşmesiz sayaçtan enerji kullandığı, 19/06/2017 tarihli tutanakla ise yetkili firmanın usulüne uygun olarak kesip mühürlediği enerjiyi açıp kullandığı tespit edildiği anlaşılmaktadır. İlk bilirkişi raporunda; bilirkişinin " bir adet kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağında ifade edilen bilgiler doğrultusunda yapılan kaçak tahakkuk hesaplamasında, dava tarihine kadar kaçak elektrik bedeli olarak 52.268,78 TL, Gecikme zammı bedeli olarak 6.279,12 TL, Gecikme zammı KDV bedeli olarak 1.130,24 TL alacaklı olduğunu" mütalaa edildiği anlaşılmaktadır. Bu rapora karşı davalının itiraz ettiği, itirazlar doğrultusunda ek rapor istenildiği, ek raporda bilirkişinin19.06.2017 tarihli tutanakla ilgili hesaplama yaptığı, raporun denetime elverişli olmadığından mahkemece de ikinci bilirkişiden rapor alınmıştır. İkinci bilirkişi raporunda bilirkişinin, ... ile davalı ... arasında ... Mah. ... Cad. No:... otopark Sancaktepe/İstanbul adresinde kurulu bulunan .... numaralı tesisatta Abonelik sözleşmesi imzalandığı, sözleşme imzalansa da kesilen elektriğin Dağıtım şirketi olan ... tarafından açılması gerektiği, davalının geçmiş dönem borçlarını ödeyerek yükümlüklerini yerine getirdikten sonra dağıtım şirketi olan davacı ... tarafından enerjinin açılması gerektiği, ... tarafından açılmayan va davalı tarafından acılan enerii kacak elektrik tüketimi olarak tanımlandığı, dava konusu tesisatın elektriği, 12.11.2016 tarihli mühürleme tutanağıyla kesildiği, 19.06.2017 tarihinde ise ... seri numaralı Kaçak/Usulsüz elektrik tespit tutanağı düzenlendiği, kaçak elektrik kullanım miktarının 12.11.2016 ile 19.06.2017 tarihler arasındaki 220 günlük endeks farkı alınarak yapıldığı, EPDK ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ'nin Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri başlığının 44. Maddesinin 4.Fıkrası gereğince kesilen elektriği açarak (Mühür fekki yaparak) kaçak elektrik kullanılması durumunda, elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, kaçak tüketim miktarının 96.021,27 TL olduğunu mütalaa etmiştir. HMK'nın 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Her hâlde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir. Bilirkişi raporu, kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez. Somut olayda, ilk bilirkişi raporunda ulaşılan sonuç ile hükme esas rapordaki sonuç birbirinden farklı olmakla mahkemece çelişki giderilmeden karar verilmesi usul ve yasaya uygun değildir. Davalının vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kabulü ile kararın kaldırılmasına, raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde bilirkişi incelemesi yapılarak sonucuna göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 26/05/2022