T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1397
KARAR NO: 2022/905
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/03/2021
NUMARASI: 2017/868 E - 2021/189 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 29/03/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkil şirketin İGDAŞ Genel Müdürlüğü'ne başvuruda bulunarak 02/12/2015 tarihinde ... sözleşme numarası ile abone olduğunu, abonelik kurulurken doğal gaz ölçüm sayacının değiştirilmediğini ve bu sayaç üzerinden devam edildiğini,Müvekkili şirketin kullandığı sayaç iş yerine yaklaşık 150 metre bir mesafede bina dışın- da bulunduğundan sayaç güvenliğinin müvekkili şirketçe sağlanamayacağını, Davacının aboneliğinden sonra, bir süre doğal gaz borcunu ödeyemediğini,bu nedenle İGDAŞ yetkilileri tarafından doğal gazın kesildiğini, daha sonra davacının davalı tarafa olan borcun 23/02/2017 tarihinde ödendiğini ve aynı tarihte İGDAŞ yetkililerince sayaç üzerinde gerekli kontroller yapılarak kesilen doğal gazın tekrar açıldığını, Bu kontrol sonucunda müvekkil şirket tarafından kaçak gaz kullanıldığından bahisle 220.420,00 TL tutarında kaçak kullanım faturası tahakkuk edildiğini, müvekkilinin ölçüm sayacına her hangi bir şekilde müdahale etmediğini ve kaçak gaz kullanmadığını, doğal gaz ölçüm sayacının açma - kapama işleminin İGDAŞ yetkilileri tarafından 23/02/2017 tarihinde, kaçak tespitinin ise 30/03/2017 tarihinde yapıldığını, açma - kapama işlemi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasında 35 gün gibi bir süre bulunduğunu, Tahakkuk ettirilen faturanın çok fahiş miktarda,haksız ve dayanaksız olduğunu, itiraz edildiğinde davalı tarafından yapılan hesaplarda bir hata olmadığı gerekçesi ile müvekkilinin itirazının reddedildiğini beyanla, Davacının ,davalı tarafından 29/05/2017 tarihinde tahakkuk ettirilen ... nu- maralı 220.420,00 TL tutarındaki fatura nedeniyle borcunun bulunmadığının tespitini, söz konusu fatura borcundan dolayı müvekkilinin doğal gazının kesilmesinin telafisi zor veya imkansız zararlar doğuracak olması sebebiyle yargılama bitene kadar gazın kesilmesinin tedbiren durdurulmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; 30/03/2017 tarihli kontrolde davacının kullandığı tesisatta takılı olan ... marka ... tipi ... numaralı sayacın "Numaratör Mühürlerinin Değiştirildiği" nin tespit edildiğini, bu işlemin İGDAŞ görevlisi personellerce tutanak altına alındığını, Tutanakta sayaç göstergesinin 163.866 olarak tespit edildiğini, bu tutanakla aynı zaman- da sayaç mühürlerinin değiştirildiği tespit edildiğinden geriye dönük olarak yapılan incelemede; sayaç endeksinin 28/01/2017 tarihli okumada 156.111 m3 iken aynı sayaçta daha sonra yapılan 14/02/2017 tarihli gaz kesme aşamasında sayaç endeksinin 155.759 m3 olduğunu, kullanımdan dolayı ileri gitmesi gereken göstergenin aksine geriye gittiğini, tesisatta endeksin geriye alınması suretiyle kaçak gaz kulla- nıldığını, Sayacın saha tespitinde çekilen fotoğraflar incelendiğinde; 23/05/2015 tarihinde tesisatta takılı olan ... marka ... tipi ... numaralı sayacın çekilen fotoğraflarında sayaçtaki bakanlık mührünün mat, telinin paslı ve vidasının boyalı olduğunu, ancak 30/03/2017 tarihli fotoğraflarda sayaç- taki bakanlık mührünün parlak (yeni), telinin parlak (yeni) ve vidanın boyasının kazındığını ve vidanın girdiği kısmın tahrip olduğunun görüldüğünü, Davacı ile yapılan sözleşme ve ekleri ile diğer bilgi ve belgelerin davacının iddialarının aksini gösterdiğini, davacı vekili tarafından tedbir talebinde bulunulmasının hukuki olmadığını, esasen zarara uğrayanın İGDAŞ olduğunu, hukuken davacının değil müvekkilinin korunması gerektiğini beyanla davanın reddini, davacının kötü niyet tazminatı ile mahkumiyetini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davanın kısmen kabulü ile davalı tarafından tahakkuk etti- rilen 29.05.2017 tarih ve ... numaralı faturadan dolayı, davacının, davalıya 20.507,07 TL borçlu olduğunun tespitine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine" karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde: 220.420,00 TL'lik faturanın iptali talebiyle açılan menfi tespit davasının kısmen kabulüne, fatura bedelinin 20.507,07 TL olduğuna ve fatura bedelinin 199.912.93 TL'lik kısmının iptaline karar verildiğini, müvekkili lehine 22.443,91 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken gerekçeli kararda davacı lehine 4.080,00 TL vekalet ücretine hükmedilirken davalı lehine 22.443,91 TL vekalet ücretine hükmedildiğini, tashih taleplerinin mahkemece redde- dildiğini beyanla hükmün vekalet ücretine ilişkin fıkrasının düzeltilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Mahkemece 23/02/2017 -30/03/2017 tarihleri arasında kıyas hesabı yapılmak üzere bilir kişi kuruluna görev verildiğini, dosyaya ibraz edilen tutanak, fotoğraf ve okuma kayıtlarına göre sayaca müdahalenin 14/02/2017 tarihinden de önce olduğunu, görevlendirmenin sınırlandırılmasına dair ara karara karara vaki itirazlarının dikkate alınmadığını, 14/02/2017 tarihindeki işlemin sadece gazı kesilen davacının ödeme yapmasın sonucu doğalgaz açma işlemi olduğunu, sayaç 28/01/2017 tarihli okumada 156.111 m3 iken aynı sayacın 14/02/2017 tarihli gaz kesme aşamasında 155.759 m3 endeste olduğunu, İgdaş sayaç okuma işlemlerinin aylık ve belli bir termine göre mesai saatleri içinde yapıldığını,bu tür müdahalelerde suç üstü yapılması mümkün olmadığı gibi tesisatta yapılan bütün işlemler dikkate alındı- ğında sayaca net olarak hangi tarihte müdahale edildiğinin tespit edilemeyeceğini, ancak en azından 28/01/2017 veya 14/02/2017 tarihleri arasında müdahale edildiğinin kabulünün gerekeceğini beyanla kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava, kaçak doğalgaz kullanımından kaynaklanan faturaya dayalı menfi tespit talebine ilişkindir. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 27-28. maddelerine göre; harca tabi davalarda, her dava açılırken, davacıdan başvurma harcı ve nispi harca tabi davalarda nispi karar ve ilam harcının dörtte biri, maktu harca tabi davalarda ise maktu harç peşin olarak alınır.Dava açılırken, harcın eksik alınmış olması halinde mahkemece davaya devam oluna- bilmesi için harcın Harçlar Kanunu'nun 30 ve 32. maddeleri uyarınca tamamlanması yoluna gidilir ve davacıya eksik harcı yatırması için süre verilir. Şayet verilen süreye rağmen eksik harç ikmal edilmez ise dosya işlemden kaldırılır ve HMK'nun 150.maddesi uyarınca süresinde tamamlanarak yenilenmez ise davanın açılmamış sayılmasına karar verilir. HMK'nın 120. maddesinde de davacının yargılama harçlarını, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu düzenlenmiştir. Bu sebeple, karar ve ilam harcının peşin olarak yatırılması gereken miktarı ile maktu başvuru harcı ödenmedikçe, davaya devam edilmesi olanağı bulunmamaktadır." (İstanbul BAM 3 HD 2017/1635 E 2018/261 K ) Buna göre, mahkemece davacıya hüküm altına alınmasını istediği 220.420,00 TL dava değerine göre tahsili gereken 3.764,22 TL nispi harçtan peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu sonucu bakiye 3.732,82 TL eksik harcı yatırması hususunda kesin süre verilip ihtarat yapılması ve sonucuna göre hüküm tesisi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle; davacının ve davalının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK 353/1-a-4 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının ve davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-4 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 29/03/2022