T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1874
KARAR NO: 2022/942
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/03/2021
NUMARASI: 2019/345 E - 2021/203 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 31/03/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin 24.05.2017 tarihinde kayıt dışı sayaçtan enerjiyi yükümlülüğünü yerine getirmeden kullandığının tespit edildiğini, iş bu kaçak kullanım bedeline istinaden tahakkuk eden bedelin tahsili amacıyla davalı borçlu hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile yapılan takibe davalının haksız itiraz ettiğini beyanla,davalının takibe itirazının iptali ile takibin devamına, %20 den az olmamak üzere davalıdan icra inkar tazminatı alınmasına karar verilmesi talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin 10.05.2017 tarihinde ... ile perakende elektrik satış sözleşmesi imzaladığını, dava dilekçesi incelendiğinde 24.05.2017 tarihinde kaçak elektrik kullanıldığı bahsi ile tutanak tutulduğunu, ancak sözleşme tarihinin yukarıda belirtildiği üzere 10.05.2017 tarihli olduğunu, sözleşme olan bir yerde kayıt dışı sayacın olamayacağını, kaçak elektrik kullanılamayacağını, ayrıca kaçak elektrik kullanımının hangi hallerde olacağına dair dava dilekçesinde yapılan anlatım dahilinde davaya konu tutanak ile uyuşmadığını, tutanakta, kayıtta olmayan sayaç tesisatından enerji kullanması nedeniyle tutanak tutularak, elektrik kesildiğinin bildirildiğini, bu durumda sınırlı sayıda sayılmış kaçak elektrik hallerinden (madde 42) hiçbirine girmediğini, kaldı ki sayaçları 10.05.2017 tarihli sözleşme imzaladıktan sonra getirip takanın davacı şirket olduğunu, 10 gün sonra kendi taktığı sayaçlara, kayıt dışı deyip tutanak tutanın da kendisi olduğunu, bu süreç içinde taraflarına bir kere bile davacı şirket tarafından düzenlemiş fatura ve/veya ihtarname gönderilmediğini, kaldı ki davacının 10.05.2017 tarihli sözleşmeyi de feshetmediğini, söz konusu sözleşmenin halen geçerli olduğunu, taraflar arasında imzalanan abonelik sözleşmesi hükümleri gereğince, davalı hiçbir fatura tebliği yapmayan davalının sözleşmenin 6. maddesine aykırı olarak hiç bir bildirimde bulunmaksızın kaçak elektrik kullanıldığından bahisle ceza kestiğini ve fatura çıkardığını, bu maddeye göre kaçak elektrikten dolayı işlem yapılabilmesi için faturanın aboneye tebliğ edilmiş, bu tebliğden itibaren 10 günden az olmamak üzere bir ödeme süresi tayin edilmiş olmasının gerektiğini, taraf yine de ödemede gecikirse ikinci bir tebligat yapılması ve 5 gün içinde eksiksiz ödeme süresinin beklenmesinin gerektiğini, bunların hiçbirinin bu dosya açısından yapılmadığını, davacının kendi sözleşmesini bizzat kendisinin ihlal ettiğini,davalının kaçak elektrik kullanmadığını, davanın reddi ile kötü niyetli davacı aleyhinde asıl alacağın %20' sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasında davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında 58.942,88 TL asıl alacak, 2.723,16 TL gecikme faizi, 490,18 TL KDV olmak üzere toplam 62.156,22 TLnın tahsiline yönelik yapılan ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu görülmüştür. Mahkeme alınan bilirkişi raporları kapsamında davacının davaya konu takipte 55.148,69 TL. asıl alacak, 2.547,87 TL. faiz, 458,67 TL. KDV olmak üzere toplam 58.155,18 TL. alacaklı olduğu ,takibe itirazın 58.155,18 TL üzerinden iptali gerektiği gibi alacağın da likit olduğu gerekçesiyle; "1-Davalının İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 55.148,69 TL. asıl alacak, 2.547,87 TL. faiz, 458,67 TL. KDV olmak üzere toplam 58.155,18 TL. üzerinden takip şart ve koşullarında aynen devamına, 2-Fazlaya ilişkin itirazın iptali istemlerinin reddine, 3-Asıl alacak olan 55.148,69 TL.nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine"karar vermiştir.Kararı davacı vekili ile davalı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; kaçak tüketim aralığının mahkemece doğru tespit edilemediğini,bilirkişi raporuna yaptıkları itirazların değerlendirilmediğini,kayıtsız sayacın değiştirildiği tarihe kadar kaçak kullanımın devam ettiğini,buna dair sipariş görüntülerinin sunulduğunu,davanın tamamının kabulü gerektiği belirtilerek kararın bu yönüyle kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davalının haksız icra takibine itiraz ettiğini, davalının 10/05/2017 tarihinde davacı ile sözleşme imzaladığını ve sayacın da sözleşme sonrası davacı yetkililerince takıldığını,bu durumda hem sözleşme hemde sayacın davacı tarafça takılması nedeniyle kayıtsız sayaçtan kaçak elektrik kullanımının söz konusu olamayacağını,davacının kendi taktığı sayaca kayıt dışı sayaç dediğini,belirtilen tarihli abonelik sözleşmesinin halen devam ettiğini,davacının kendi kusuruna ve hatasına dayanamayacağını,olayın davacının hizmet kusurundan kaynaklandığını,davacının kaçak elektrik kullanmadığını,bilirkişi raporunda sayacın neden kayıt altına alınmadığının belirtildiğini,yapılan kaçak tahakkuk hesabının bilirkişi raporunda hatalı hesaplandığını, TRT payının hesaplamaya dahil edilemeyeceğini,ilgili yönetmelik 44 a maddesinde hesaplama süresinin 90 günü geçemeyeceğinin belirtildiğini,bilirkişi raporunda ise 05/09/2016-10/05/2017 arasındaki sürenin hatalı olarak baz alındığını,cezalı tarife üzerinden iletim-dağıtım,kayıp kaçak vs bedellerin ilavesinin de hukuka aykırı olduğunu,alacağın likit olmadığını,icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini ,davanın reddine karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava kaçak bedelinin tahsiline dair yapılan takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatına yöneliktir. Davacı istinafı yönünden; dava değeri 62.156,22 TL olduğu,mahkemece toplam 58.155,18 TL yönünden davanın kabulüne karar verildiği,reddedilen kısmın 4.001,4 TL olduğu anlaşılmıştır. Dava dosyası istinaf incelemesi için Dairemize gönderilmiş ise de, 12/01/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunununda Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair 6763 sayılı yasa ile, HMK 341. madde 2. fıkrasında "Miktar veya değeri üçbin Türk Lirasını geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir. Ancak manevi tazminat davalarında verilen kararlara karşı miktar veya değere bakılmaksızın istinaf yoluna başvurulabilir" şeklinde yapılan yasa değişikliği 02/12/2016 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Karar tarihi itibarıyla, kesinlik sınırı ise 5.800,00 TL'dir. Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafından istinaf edilen davanın değeri 4.001,4 TL olup, karar tarihinde davacı yönünden miktar itibarıyla karar kesindir. Bu itibarla, istinaf konusu kararın HMK 341. ve 346. maddelerine göre kesin olması sebebiyle, davacı istinaf dilekçesinin HMK 341, 346 ve 352/1-b maddeleri uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir. Davalı istinafı yönünden ise; alınan kök ve ek rapor kapsamında davalı şirketin , 05.09.2016 tarihli kesme ve mühürleme tutanak tarihi ile 10.05.2017 tarihli abonelik sözleşmesine kadarki süre içerisinde abone olmaksızın kuruma kayıtsız zati sayaçla elektrik kullandığının belirlendiği ve bu kapsamında kaçak elektrik tahakkukunun yapılması gerektiği ayrıca kayıp kaçak vs giderlerin maliyet bedeline dahil olarak alınmasının Yargıtay 3.HD nin kararlarıyla sabit hale geldiği ve hesaplamaya katıldığı,bu durumda, davacı şirketin, davalı şirketten, 55.148,69 TL kaçak tüketim bedeli, 2.547,87 TL faiz ve 458,67 TL'de faizin KDV'si olmak üzere toplam 58.155.18 TL alacaklı olduğu belirlenmekle ,alınan bilirkişi raporunun taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli olduğu anlaşılmıştır. Kaçak tahakkuk hesaplamasına esas olmak üzere en son işlem olan kesme mühürleme tutanak tarihi olan 05/09/2016 tarihinden kaçak tutanak tarihi olan 24/05/2017 tarihine kadar davacı kaçak tahakkuk hesabı yapmış ise de, bu arada kaçak tutanak tarihinden önce davalının 10/05/2017 tarihinde abonelik sözleşmesi yaptığı gözetildiğinde ,abonelik sonrası sayacın davacı tarafça tanım ve kayıt altına alınması gerektiği de açıktır. O halde kesme mühürleme tutanağı ile abonelik tarihi arasındaki sürede kaçak tahakkuk hesabı yapılmasına dair hesaplamada ilgili yönetmelik açısından aykırılık bulunmamaktadır.Davacının kaçak tahakkuka ilişkin istinaf talebi yerinde görülmemiştir. Ancak icra inkar tazminatı yönünden; dava konusu alacak haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik bedeline ilişkin olup likit alacak vasfı taşımadığından davacı lehine icra inkar tazminatı koşulları oluşmamıştır. Bu nedenle davacının istinaf dilekçesinin HMK 341, 346 ve 352/1-b maddeleri uyarınca reddine , davalının istinaf başvurusunun ise icra inkar tazminatı açısından kabulü ile karar HMK 353/1b-2.madde gereği kaldırılarak, "Davanın kısmen kabulü ile takibe itirazın iptaline dair karar baki kalmak kaydıyla,alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine " dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; A-Davacının istinaf dilekçesinin HMK 341, 346 ve 352/1-b maddeleri uyarınca kesinlikten reddine, B-Davalının istinaf başvurusunun ise icra inkar tazminatı açısından kabulü ile karar HMK 353/1b-2.madde gereği kaldırılarak yeniden esas hakkında; 1-Davalının İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 55.148,69 TL. asıl alacak, 2.547,87 TL. faiz, 458,67 TL. KDV olmak üzere toplam 58.155,18 TL. üzerinden takip şart ve koşullarında aynen devamına, 2-Fazlaya ilişkin talebin reddine, 3-Davacının icra inkar tazminatı talebinin alacak likit olmadığından reddine, 4-Harçlar kanunu uyarınca alınması gerekli 3.972,58 TL harçtan, dava açılırken peşin olarak yatırılan 750,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.221,88 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 5-Davacı tarafça yatırılan 750,70 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davacı tarafça yapılmış tebligat, müzekkere ve bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 905,70 TL yargılama giderinden kabul edilen kısma isabet eden 847,37 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 7-Davalı tarafça yapılmış yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,8-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca 8.360,17 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 9-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 10-Taraflarca yatırılmış gider avansından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine, İstinaf incelemesi ile ilgili olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davacı ve davalıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davalının istinaf sebebiyle yapmış olduğu yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine, Davacının istinaf sebebiyle yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 31/03/2022