T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1286
KARAR NO: 2022/462
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/09/2020
NUMARASI: 2018/120 E - 2020/576 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 17/02/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; yanlar arasında düzenlenen doğalgaz abonelik sözleşmesine istinaden kaçak doğalgaz kullanımının olmadığı ve buna ilişkin tanzim edilen fatura tutarları bakımından borçlu olunmadığının tespitine karar verilmesi talep ve dava olunmuştur. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;dava konusu aboneliğin ticari işletme niteliğinde bulunan fırına ilişkin olduğu, 30.03.2017 tarihinde gaz kullanım mahallinde yapılan kontrolde abone tesisatında takılı olan ... tipi ... numaralı sayaca "mühür kesilmek suretiyle müdahale edildiği" tespit edildiğini, ilgili teknik birimce aynı tarihte sayacın değiştirildiğini, abonenin sayaç okuma bilgileri ve faturaların detaylı incelemeye tabi tutulduğunu ve sayaç göstergesinin müteaddit defalar geriye alındığı ve bu durumun anlaşılmaması amacıyla da tarafına tahakkuk ettirilen faturaları hatalı okuma sebebiyle iptal ettirdiğinin anlaşıldığını, yapılan inceleme neticesinde davacının tesisatında takılı ... tipi ... nolu sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle doğal gaz kullandığı tespit edildiğinden 23.06.2016 ila 30.03.2017 dönemi için sayaç okuma raporlarına esas tüketimleri üzerinden hesap yapılarak dönem içi tüketimi düşüldükten sonra 16.788 m3 tüketim karşılığı ve mevzuat ve sözleşme gereği %200 kaçak kullanım bedelli 66.343,00 TL fatura tahakkuk ettirildiğini, bu tespite rağmen daha sonra yine 27.07.2017 tarihinde gaz kullanım mahallinde yapılan kontrolde, önceki müdahale sebebiyle sökülen sayacın yerine takılmış olan ... tipi ... nolu sayaca aynı şekilde "sayaç mührüne müdahale edildiği" ve sayaç okuma raporlarından da bu durumun açıkça anlaşılması üzerine (11.05.2017 tarihli okumada sayaç göstergesi 546 m3 iken daha sonraki 09.06.2017 tarihli okumada 218 m3 olduğu) 31.03.2017 ila 27.07.2017 dönemini kapsar tüketim hesabı yapıldığını, 3.654 m3 karşılığı ve kaçak kullanım bedelini içerir 18.780,00 TL bedelli fatura tahakkuk ettirildiğini, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yürürlüğe onulan Tebliğe göre; kaçak kullanım hesabının bir yılı aşamayacağı ve kaçak olarak kullanılan gaz miktarının Yönetmeliğin 42. maddesi (a) ve (b) bentlerine göre hesaplanacağı ve kaçak doğal gaz kullanım miktarının %200'üne kadar, tekerrürü halinde %300'üne kadar kaçak doğal gaz kullanım bedeli uygulanabileceği hükümlerine yer verildiğini, ... tarafından yapılan işlemlerin ve tahakkuk ettirilen kaçak kullanım faturasının mevzuata uygun olduğunu ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından; " dava konusu aboneliğe ilişkin kayıtlar, düzenlenen tutanaklar sayacın eksik tüketim kaydettiği dönem ve hesaplama öncesi tüketim kayıtları ile hesaplama sonrası tüketim kayıtları değerlendirme ve Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 52.maddesine göre eksik tüketimin ilişkin olduğu 30/03/2017-27/07/2017 dönemi için yapılan hesaplamada kaçak tüketim faturası bedelinin 33.578,48 TL olması gerektiği, mevcut durumda davacının 21.613,79 TL borcunun bulunduğu tespit edilmiştir. Bu durumda mahkememizce itibar edilen bilirkişi raporuna göre davacının dava konusu fatura nedeniyle menfi tespit talebinin 21.613,79 TL yönünden yerinde olduğu anlaşılmakla, bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin talebin reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir." gerekçeleriyle 1-Davanın KISMEN KABULÜNE, davalının davacıya kestiği 30/03/2017-27/07/2017 dönemine ilişkin 21.613,79 TL bedelli doğal gaz faturası nedeniyle 21.613,79 TL borçlu olmadığının tespitine, 2-Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE karar verilmiştir. Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; dosya kapsamında toplanan deliller incelendiğinde yürürlükteki mevzuat gereğince dosyanın karşı tarafının kanunda tanımlanan şekilde usulsüz gaz kullanımı yapmış olduğu açıkça görüldüğünü, kanun kapsamında sayaçların abonelere zimmetlenmiş olduğu ve dolayısı ile sayaç üzerindeki mührün sayacın doğruluk muayenesi kapsamında korunmasının yine abone tarafından zorunlu olduğu aksi halde numaratör üzerinde yapılacak oynamaların tespit edilemeyeceğinin açıkça görülmekte olduğunu, kanun koyucu tarafından açıkça hükme bağlanan bu hususun mahkemece aksi halde yorumlanmış olmasının usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini, kararın açıklama kısmı incelendiğinde bir açıklık içermediği, dayanak olarak kabul ettiği bilir kişi raporu ile çelişkili olduğu açıkça görüldüğünü, bilirkişi raporuna itiraz etmelerine rağmen mahkemesince bilirkişi ücretinin yatırılmasına yönelik masraf bedelinin davacı yanda bırakılmasının (bilirkişi itirazı olmaya) ve davacı yanın da ücretin yatırmayarak açık bir şekilde adil yargılanma hakkının engellenmiş olduğu nu, yeterli inceleme yapılmadan kara verildiğini ileri sürmüştür. Dava, doğalgaz abonesi davacı şirketin, kaçak kullanım nedeniyle tahakkuk ettirilen borç nedeniyle menfi tespit talebine ilişkindir. Dosya kapsamından; yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuna davalı tarafça itiraz edilmesi üzerine, 25/09/2019 tarihli celsede "2-1 nolu ara karar yerine geldikten sonra verilen listelerden ya da re'sen doğalgaz konusunda uzman üçlü bilirkişi heyeti tayinine , bilirkişiler için 650-TL 'şer ücret takdirine, masrafın taraflarca eşit olarak karşılanmasına, 2 haftalık kesin süre içerisinde yatırılmasına,yatırılmadığı takdirde bu taleplerinden vazgeçmiş sayılacağının ihtarına" karar verildiği, 06.12.2019 tarihli celsede ise davacı vekilinin bilirkişi ücretinin müvekkilinden haber alamadığı için yatıramadığını beyan ettiği, davalı vekilinin, " bakiye ücreti biz yatıralım " beyanı üzerine, Davalı vekiline bakiye bilirkişi ücretini yatırması için gelecek celseye kadar süre verilmesine, yatırıldığında dosyanın bilirkişiye tevdiine karar verildiği, 09.09.2020 tarihli celsede ise davacı vekilinin mevcut bilirkişi raporuna göre karar verilmesini talep ettiği, mahkemece "bakiye bilirkişi ücretinin süresinde yatmadığı anlaşılmakla tarafların bilirkişi raporu alınmasına ilişkin taleplerinin REDDİNE " karar verilerek bilirkişi incelemesine ilişkin ara karar gereğinin yerine getirilmeden karar verildiği görülmektedir. Medeni Kanun madde 6 gereğince; "Kural olarak herkes, iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. "Davacı taraf, delil listesinde bilirkişi incelemesine dayanmış ve bu şekilde de iddiasını ispat yönünden bu dayandığı delilin değerlendirilmesini talep etmiştir. Bu durumda, bilirkişi ücretini yatırması hususunda mehil verilecek kişi davalı değil, davacı taraf olmalıdır. İlk derece mahkemesi tarafından oluşturulan ara kararda bilirkişi raporuna karşı itirazlar nedeniyle yeniden inceleme yapılmasına karar verilmiştir. Bilirkişi delili bakımından HMK'nın 266. maddesindeki özel düzenleme uyarınca, sadece bilirkişi deliline münhasır olmak üzere mahkemenin, uyuşmazlığın çözümü bakımından gerekli görmesi halinde talep olmaksızın kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına da karar verebileceğinden, bu kısma ilişkin masrafların ileri de haksız çıkan taraftan alınmak üzere suç üstü ödeneğinden karşılanması yoluna da gidebilecektir. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2016/19570 E. - 2018/5727 K.) Bu itibarla; somut olayda davalının yeniden bilirkişi raporu alınması talebinde bulunduğu ve mahkemece yeniden bilirkişi raporu alınması gerektiği kanaatinin açıklanmış olması nedeniyle artık bilirkişiye yönelik giderin taraflarca yatırılmaması halinde, usul yasasındaki düzenleme gereğince bu delile özgü olmak üzere, masraflarının suç üstü ödeneğinden karşılanarak temini yoluna gidilebileceği de gözetilmelidir. Bilirkişi raporunun mahkemece yetersiz olduğu kabul edildiğine göre, öncelikle bilirkişi inceleme gideri için sürenin davacıya verilmesi gerektiği, yatırılmaması halinde ise davanın ispatlanamadığının da değerlendirilebileceği halde, davalı tarafa süre verilerek ve hatalı sonuçla karar verilmesi usul ve yasaya uygun değildir. Bu itibarla; davalının istinaf başvurusunun kabulüne, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca karar kaldırılarak, dosya içerisinde bilirkişi raporunun fiziki olarak bulunmadığı gibi UYAP sisteminde de raporun kayıtlı olmadığı, bu nedenle rapor denetimi yapılamadığından raporun dosya içine alınmasının sağlanarak davacı tarafa, iddiasını ispat yönünden yani bilirkişi incelemesi giderlerinin ikmali için süre verilerek, rapora itiraz nedeniyle itirazları karşılar şekilde üçlü bilirkişi heyetinden rapor alınması, kaçak kullanım olup olmadığının belirlenmesi için yeniden HMK 266. maddesi kapsamına uygun bilirkişi incelemesi yaptırılması ve sonucuna göre karar verilmesini temin için dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca dosyanın, karar kaldırılarak yukarıda belirtilen yönteme göre inceleme yapılıp karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 17/02/2022