T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2017/1483
KARAR NO: 2018/1361
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 18/04/2017
NUMARASI: 2014/922 E - 2017/292 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 17/10/2018
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili alacaklı/davacı ile borçlu/davalı arasında 17/01/2009 tarihinde ve devamında farklı tarihinde abonelik sözleşmeleri ve bu sözleşmelere ek taahhütnamelerin akdedildiğini, bu sözleşmeler gereğince müvekkili şirket tarafından davalıya GSM hatlar verildiğini, abone kullanımına tanımlı birden fazla GSM hattının, tek bir abone numarası (...) altında toplandığını, borçlu/davalının aldığı GSM hatlarını kullandığını, fakat üç adet ödenmemiş fatura bulunduğunu, borcunu ödememesi üzerine davalı borçlu hakkında İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun borca itiraz ederek takibin durmasına sebep olduğunu, müvekkili şirket tarafından sözleşme gereğince verilen GSM hatlarının davalı tarafından kullanılması sonucu davalının karşı edim borcu olan faturaları ödeme yükümlülüğünün ortaya çıktığını, fakat davalının haksız ve kötü niyetli olarak ödemekten kaçındığını, bu durumun bilirkişi incelemesi ile açığa çıkacağını bildirmek suretiyle davalı borçlunun icra müdürlüğüne vaki itirazının iptali ile takibin devamını, davalı borçlu aleyhine % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ödeme emrinde belirtilen faturaların müvekkiline tebliğ edilmediğini, müvekkili şirketin borçlu olduğu iddia edilen faturalardan haberdar edilmediğini, anılan faturaların verilen hizmetin karşılığı veya konuşma ücretleri olmadığını, müvekkilinin bir ihlalde bulunmadığını, cezai bir yaptırımı da hak etmediğini, davacının tebliğ etmediği faturanın gecikme faizlerini talep ettiğini, bu durumun yasal olmadığını, haksız ve kötü niyetli olarak müvekkili şirket aleyhine icra takibi başlatıldığını bildirmek suretiyle, şirket aleyhine açılan davanın reddi ile itirazının kabulüne, haksız ve kötü niyetli olarak müvekkili aleyhine başlatılan icra takibi nedeniyle davacı yanın %40'tan az olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince, tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde, açılan davanın İİK 67. maddesine dayalı itirazın iptali davası olduğu, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı takip dosyasında davacı taraf üç adet faturayı dayanak yaparak ilamsız icra takibi yaptığı, davalı taraf itiraz ederek takibi durdurulduğu, taraflar arasında Telekominikasyon hizmetinin verilmesine ilişkin aktedilen sözleşme ve taahhütnameler bulunduğu, buna göre takibe konu üç adet faturanın incelenmesinde, ilk fatura olan ve 24.10.2011 son ödeme tarihli faturanın 4.438,75 TL olduğu, 975,60 TL'lik cihaz bedeli hariç Eylül 2011 ayına ait görüşüne dökümleriyle sabit olan iletişim bedelinin 3.463,15 TL olup, bu miktarın ispatlandığı, Blackberry cihaz alımına ilişkin taahhüt ihlali nedeniyle taahhütnamenin 4. maddesi gereğince kalan taksitlerin faturaya yansıtılarak 975,60 TL talep edilmiş ise de taahhüdü ihlalinin gerçekleştiğinin ispatlanamadığı ve bu nedenle cihaz bedeli olarak yansıtılan 975,60 TL'nin istenemeyeceği, ilk fatura bedelinin 3.463,15 TL olarak kabul edilmesi gerektiği, ikinci fatura olan 22.11.2011 son ödeme tarihli faturada gecikme faizi talep edilmiş ise de hangi faturadan kaynaklandığının anlaşılamaması nedeniyle ispatlanamadığı, bu fatura yönünden takip yapılamayacağı, üç fatura olan 22/12/2011 tarihli faturanın 3.087,55 TL olduğu, "Bağlılık Sözleşme iptali ceza bedeli" olarak 3.000 TL talep edildiği, fakat sözleşmenin akdedildiği tarihte yürürlükte olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun 13.4.2010 tarihli düzenleyici işlemine göre abonenin almadığı hizmet için kalan ay sayısı kadar tarife aylık ücretinin cezai şart olarak istenemeyeceği hükme bağlandığı, 3.000,00 TL bedelin faturaya yansıtılamayacağı, bu nedenle faturanın 87,55 TL olarak tahsil edilmesi gerektiği, takibe konu üç adet fatura yönünden davacı tarafça 3.550,70 TL asıl alacak ve 1.121,13 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.674,83 TL alacağın tahsilinin talep edilebileceği, takip tarihinden itibaren alacağa akdi yıllık % 33,12 faiz istenebileceği belirtilmek suretiyle davanın kısmen kabulü ile, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... E sayılı takip dosyasında davalı tarafın yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 3.550,78 TL asıl alacak ve 1.121,13 TL işlemiş faiz olmak üzere 4.671,33 TL toplam alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %33.12 oranında faiz yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, kabul edilen alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, davacı ve davalı vekili tarafından süresi içinde istinafa başvurulmuştur.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının uygulanmasının doğru olmadığını, tarafların tüketici olmadığını, taraflar arasında sözleşme bağlayıcı olduğu halde, BTK kararının esas alınmasının doğru olmadığını, bilirkişiler tarafından ibrazı istenen belgelerin dosya kapsamına alındığını, faturada istenilen gecikme faizinin neden istendiğinin açık olduğunu, nitekim 24.10.2011 son ödeme tarihli faturanın ödenmemesi sonucu, gecikme faizinin 22.11.2011 tarihli faturaya yansıtıldığını, tahakkuk ettirilen faturaların mevzuat ve sözleşmeye uygun olduğunu, bilirkişi raporlarının çelişkili ve hukuki dayanaktan uzak olduğunu bildirmek suretiyle karar kaldırılarak, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; hazırlanan bilirkişi raporunda, davacı tarafın 17 ay sonra sunmuş olduğu belgeleri incelendiği, bu nedenle davacı tarafça sonradan delil sunulmasının doğru olmadığı, delil sunulmasına muvafakat etmedikleri, dosya sunulan belgelerin kendilerine tebliğ edilmediği, bu durumun itiraz edilmesine rağmen mahkemece dikkate alınmadığı, dava konusu edilen faturalar kendilerine tebliğ edilmediğinden, müvekkilinin faturalardan haber edilmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, 04.08.2014 tarihli ek rapora itibar edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu bildirmek suretiyle karar düzeltilerek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı ve davalının istinaf sebeplerine bağlı istinaf incelemesiyle, takip dosyasında, 7.438,83 TL asıl alacak, 125,72 TL faizsiz istenen asıl alacak olmak üzere toplam 7.564,55 TL asıl alacak, 2.299,49 TL işlemiş kademeli faiz olmak üzere toplam 9.864,64 TL alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, takibin .... GSM numaralı hatta ait Ekim, Kasım, Aralık aylara ait üç adet faturaya dayandığı, davalı borçlunun süresi içinde itiraz ettiği, faturalar tebliğ edilmediği gibi içeriğini de kabul etmedikleri anlaşılmıştır.
Mahkemece, gösterilen deliller toplanmış, sözleşme ve fatura örnekleri ile dosya kapsamına göre, takip konusu alacağın varlığı ve miktarı yönünden bilirkişi incelemek yaptırılmış ve rapor alınmıştır.
Bilirkişi heyetinin dosyaya sunduğu 05.05.2014 tarihli raporda "davacının yaptığı takibin üç adet faturadan kaynaklı alacağın tahsili için yapıldığı, 2011 yılı defterleri usulüne uygun tutulduğundan davacı lehine delil teşkil ettiği, davalı defterlerininde usulüne uygun tutulup sahibi lehine delil teşkil ettiği, takip dayanağı, ilk faturanın GSM kullanımdan kaynaklandığı, ikinci faturanın bir önceki ödenmemiş faturanın gecikme faizi, KDV ve ÖTV, bedeli olduğunu, üçüncü faturaların ise "Bağlılık Sözleşmesi iptali ceza bedeli" olduğu, sözleşme dosyada bulunmadığından gerekli incelemelerin yapılmadığı, bu nedenle iki seçenekli olarak değerlendirildiğinde, ilk seçenekte sözleşmenin varlığının ispatlanması halinde davacının 7.564,55 TL asıl alacağının ve 2.198,20 TL işlemiş faiz alacağının bulunduğu, ikinci seçenekte sözleşmenin ispatlanamaması halinde davacının 4.564,55 TL asıl alacağının ve 1.401,72 TL işlemiş faiz alacağının bulunduğu görüşü bildirilmiştir.
Taraf vekilleri bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçelerini ibraz etmişler, yapılan itirazların değerlendirilmesi bakımından bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınmış, bilirkişi heyetine dosyaya sunduğu 4.8.2014 tarihli raporda "taraflar arasındaki abonelik sözleşmesinin TBK'nın yürürlük tarihi 01.07.2014 tarihinden önce kurulması nedeniyle abonelik sözleşmesi 4.2 maddesindeki sorumsuzluk anlaşmasının 818 sayılı Borçlar Kanununa tabi olacağı, sorumsuzluk sözleşmesinin davacıya fatura gönderip göndermeme hususunda serbesti sağlamayacağı, davacının faturaları davalıya herhangi bir şekilde gönderdiğinin dosya kapsamından anlaşılamadığı, faturaların geç ulaşmasından kaynaklanan zararlara davacının katlanması gerektiği, dolayısıyla gecikme faizin dava tarihi itibariyle istenebileceği, faturaların içeriğinin ispatlanması gerektiği, telefon alımına ilişkin herhangi bir bilgi veya belgeye ulaşılamadığı görüşü bildirilmiştir.
Taraf vekilleri sunulan bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçelerin ibraz etmişler ve davacı vekili tarafından faturalar ve sözleşmelere ilişkin evraklar yeniden dosyaya ibraz edilmiş olup, sunulan deliller gözetilerek bilirkişi ilavesi ile yeniden bilirkişi heyeti oluşturulmuş ve rapor alınmıştır.
Bilirkişi heyetinin dosyaya sunduğu 15.08.2016 tarihli raporda, taraflar arasında aktedilen anlaşma ve taahhütnamenin bulunduğu, davacı ve davalı defterlerinin usulüne uygun tutulduğu sahibi lehine delil teşkil edeceği, davacının takip tarihi itibariyle 3.550,70 TL asıl alacak ve 1.121,13 TL olmak üzere toplam 4.671,83 TL alacağının olduğu görüşü bildirilmiştir.
Taraf vekilleri her ne kadar son sunulan bilirkişi heyet raporuna itiraz etmişler ise de mahkemece 15.08.2016 tarihli rapor ayrıntılı, gerekçeli, denetime açık olduğundan, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmamıştır.
Taraflar arasında 17/01/2009 tarihli Kurumsal Tip abonelik sözleşme ve bu sözleşme devamında ..... numaralı abonelik sözleşmesi imzalandığı, (bilirkişinin dosya kapsamında sözleşme bulunmadığının bildirmesinin isabetsiz olduğu, dosya kapsamında iki tip abonelik sözleşmesi ve taahhütnamelerin bulunduğu anlaşılmaktadır) söz konusu sözleşmelere ek olmak üzere 01.02.2010 tarihli ... Cihaz Teklifi Taahhütnamesi imzalandığı, aylık taahhüt edilen fatura bedeli 1.500,00 TL karşılık 900 puan kazanıldığı, 900 puana karşılık 30 cihaz seçimi kazanıldığı ve buna göre de, ... kurumsal hat üzerinden 01.03.2010 tarihinde davalı şirketin temsilcisine 30 cihaz teslim edildiği, davalı şirket aynı yıl içinde 08.12.2010 tarihli Blakberry Torch 9800 Kampanya Taahhütname/ Kurumsal imzaladığı, 530 645 4018 hatta 20.12.2010 hat teslim edildiği, taahhütnameye göre, taahhüt süresi 24 ay süresince ... tarafından verilecek hizmet karşılık gönderilecek faturada, ayrı kalem olarak cihaz bedelinin gösterileceği, bu şekilde tahsil edileceğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamında bulunan faturalardan ...GSM hattınına ait 01.09.2011 / 30.09.2011 tarihleri arasında davalı borçlunun hizmet aldığı, bu hizmet karşılığı 24.10. 2011 tarihli faturaya yansıtıldığı, takibi konu edilen üç faturadan biri olduğu, davalı borçlunun hizmet almadığına yönelik bir itirazı bulunmadığı, elektronik, GSM, internet hizmetleri ve hesabı konusunda uzman elektronik mühendisinden oluşan bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ve hükme esas alınan raporda yapılan hesaplamaya göre, 3.463,15TL tutarın usulüne uygun hesaplandığı anlaşılmıştır.
Dava konusu edilen 24.10.2011 tarihli faturada GSM, internet hizmetlerinin yanı sıra, 08,12.2010 tarihli Blakberry Torch 9800 Kampanya Taahhütname/ Kurumsal imzaladığı, ... hatta 20.12.2010 tarihinde cihaz teslim edildiği, 24 ay taahhüt süresince cihaz parasının faturaya yansıtılması sonucu, ödenmeye devam edeceği belirlendiği, 08.12.2010 tarihli 24 aylık taahhüttün 9 ay sonra, sona erdiği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, o halde 15 aylık sürede ödenmesi gereken cihaz bedelinin Ekim ayına yansıtılmasının yerinde olduğu, dosya kapsamındaki belge ve kayıtlardan anlaşıldığı, ancak cihaz bedelinin 975,60 TL bedele nasıl ulaşıldığının anlaşılamadığı, en azından 9 ay boyunca davalı şirketin cihaz bedeline itiraz etmediği ve ödediği faturalara yansıtılan cihaz bedelinin aylık bedelini gösterir belge ve kayıtların sunulması ve geriye kalan cihaz bedelinin ne kadar olduğunun hesaplanması gerektiği halde, bu yönde inceleme yapılmadığı, ancak davalının bu miktar cihaz bedeline itiraz etmemesi esas alınarak, geri kalan cihaz bedelinin 975,60 TL olarak kabul edilmesi gerektiği halde, faturadaki bu alacak kaleminin kabul edilmemesinin isabetsiz olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu edilen 22.11.2011 tarihli faturanın içeriğinden anlaşıldığı üzere 24.10.2011 tarihli faturanın ödenmemesi üzerine ödeme tarihinden itibaren işleyecek gecikme faizin 38,25 TL'nin tahsil edilmesinin istendiği, 22.12.2011 tarihli 38,25 TL bedelli faturanın, 22.11.2011 tarihli faturada gecikme faizinin 87,55 TL bedele ulaştığı, ayrıca sözleşmenin iptali ceza bedeli 3.000,00 TL ayrı alacak kalemi olarak talep edildiği, halbuki; düzenleyici işlemlerine göre, sözleşmenin iptali nedeniyle ceza bedeli yansıtılamayacağından bu yönde belirleme yapan bilirkişi raporuna itibar edilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmıştır.
Dava, davalı abonenin GSM hattını kullanmasına rağmen fatura bedellerini ödemediği nedeniyle yapılan takibe vaki haksız itirazın iptali isteminden ibarettir. Her ne kadar davalı borçlu kendisine fatura tebliğ edilmediğini ileri sürse de, Abonelik Sözleşmesi Yönetmeliğinin 11/f.1. maddesi, Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliğinin 20 ila 22. maddeleri gereğince fatura düzenleme ve gönderme sorumluluğu yüklemiştir. Davacının, davalı şirketin sözleşmede belirttiği adrese fatura düzenlediği ve gönderildiği, abonelik sözleşmesinden kaynaklanan alacak davalarında, kurumun fatura son ödeme tarihinden itibaren temerrüt (gecikme) faizi isteme hakkının da bulunduğu, abonenin sadece fatura bedeli olarak istenen bedeli ödemekle tüm borçtan kurtulmasının mümkün bulunmadığı, fatura son ödeme tarihi ile takip/dava tarihi arasındaki dönem için (faize faiz yürütülmemek şartıyla) hesaplanacak işlemiş temerrüt (gecikme) faizini de ödemek zorunda olduğu, bu bağlamda dosya kapsamındaki faturalardan, faturalandırılacak hizmetler ve fiyatlandırma konusunda davalı şirket tarafından gerekli bilgilendirilme yapıldığı, belgelerin sonradan sunulmadığı, bu yöndeki davalı iddiasının dinlenemeyeceği, davacının davasına dayanak gösterdiği belge, faturaların dosya kapsamına alınmasındaki gecikmesinden, delillerin süresinde sunulmadığı sonucu çıkarılamayacağı kanaatiyle, HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince davalının istinaf sebeplerinin reddine karar vermek gerekmiştir.
6098 sayılı TBK'nun 88 ve 120. maddelerinin düzenleniş amacı ve niteliği gözetildiğinde, emredici nitelik taşıdığı ve taraflar ileri sürmese de re'sen gözetileceğinin kabulü gerekir. O halde faize ilişkin TBK'nın 88 ve 120. maddelerinin uygulama şeklinin irdelenmesinde; TBK'da "temerrüt faizi" başlıklı 120. maddedeki düzenlemeye göre, uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan 3095 sayılı Kanunî Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'a göre belirlenecektir. O halde, 24.10. 2011 son okuma tarihli faturanın 3463,15TL ve 975,60 TL olmak üzere toplam fatura alacak tutarı 4.438,75 TL üzerinden son okuma tarihini takiben 25.10.2011 takip tarihi 22.10.2012 tarihleri arası 363 gün için, işleyecek yıllık %31,44 faiz oranının üzerinden yapılan hesaplama sonucu, gecikme faizinin 1.387,90 TL olduğu anlaşıldığından, davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince istinafa konu edilen kararın, davanın 4.438,75 TL asıl alacak, gecikme faizi 1.387,90 TL üzerinden davanın kısmen kabulü şeklinde düzeltilmesine, davacının diğer sair istinaf sebeplerinin, davalının da tüm istinaf sebeplerinin HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-Davalının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,
B-Davacının istinaf talebinin kısmen kabulü ile HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca karar düzeltilerek yeniden esas hakkında;
1-Davanın kısmen kabulü ile, İstanbul 7. İcra Müdürlüğünün 2012/22207 E sayılı takip dosyasında davalı tarafın yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 4.438,75 TL asıl alacak, 1.387,90 TL işlemiş faiz olmak üzere toplamı üzerinden, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari avans faizi işletilecek şekilde devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Kabul edilen asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline,
2-Alınması gereken 398,01 TL harçtan peşin alınan 119,20 TL nin mahsubu ile eksik kalan 278,81 TL harcın davalıdan alınarak, hazineye irat kaydına,
3-Davacının yatırmış olduğu 119,20 TL peşin karar ve ilam harcının davalıdan tahsil edilerek, davacıya verilmesine,
4-Davacının yaptığı, bilirkişi ücreti 2.950,00 TL, tebligat gideri 258,00 TL toplam 3.208,00 TL'nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 1.894,84 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan vekalet ücreti, AAÜT'nin 13. maddesi gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmayacağından 1.980,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalının yaptığı 27,00 TL yargılama giderinin red ve kabul oranına göre reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 15,95 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan vekalet ücretinin, AAÜT'nin 13. maddesi gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmayacağından 1.980,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Davacı tarafça yatırılan gider avansından kullanılmayan bakiye kısmın kararın kesinleşmesi sonrası davacıya iadesine,
Davacının sair istinaf sebeplerinin reddine,
Alınması gereken 35,90 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,50 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
Davacıdan peşin alınan istinaf karar harcının davacıya isteği halinde iadesine,
İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,
Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 17/10/2018