T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2017/1315
KARAR NO: 2018/350
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 05/07/2017
NUMARASI: 2016/371 E - 2017/490 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 29/03/2018
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının aboneliği bulunan işyerinde kullanılan su bedellerinin tahsili için yapılan takibe itiraz edildiğinden,abone olan davalının bu giderlerden sorumlu olduğunu beyanla, davalının itirazının iptaline ve % 20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; taşınmazın 01/11/2012 tarihinde dava dışı ...'e kiralandığını,davalının abonelik sözleşmesinin ödenmeyan borç nedeniyle davacı tarafça son okumanın 31/03/2012 tarihinde yapıldığını,daha sonra sözleşmenin iptal edilerek sonlandırıldığını,bu tarihten sonra tüketimin sözleşmeye bağlı değil kaçak kullanım olduğunu,davacının kaçak kullanımın önüne geçmesi gerektiğini,davacı idarenin bu kadar süre kaçak kullanımdan sorumlu olduğunu,yapılan kaçak tahakkuk nedeniyle borçlu olmadığından davanın reddini istemiştir.
Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde;davalının aboneliğinin 24/10/2012 tarihinde su borcu ödenmediğinden dolayı iptal edildiğini,daha sonra abonelik sözleşmesi yapılmadan kayıt dışı sayaç takılarak su kullanıldığından tutanak tutulup sayacın söküldüğünü ,abonelik borçtan iptal edldiğinde abone sözleşmesin dayanarak harcanan su bedelinden sözleşme ayakta olduğundan abonenin sorumlu olduğunu,bu konuda emsal Yargıtay kararı bulunduğunu bildirmiştir.
Mahkeme, davalının aboneliği sona erdirmek için sözleşmenin 3. maddesi gereğince tüm borçlarını ödeme şartını yerine getirmediği, dolayısıyla davacının (abonelikten kaynaklanan tüketim bedellerini yasal yollarla tahsil ve takip etme hak ve yetkisi olmakla birlikte) aboneliği sona erdirmemekte, sözleşme hükmüne göre haklı olduğu buna bağlı olarak davalının dava konusu bedel içerisinde yer alan dönemler içerisindeki normal ve kaçak su bedelinden kiracı sıfatındaki fiili kullanıcı ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulması gerektiğini belirterek, İSKİ Genel Müdürlüğü'nün cevabi yazıları, ticaret sicil kayıtları, icra takip dosyası, abone sözleşmesi, Bilimsel veri ve içeriğe sahip denetime el verişli bilirkişi raporları, kaçak su tutanakları ve tüm dosya kapsamına nazaran; taraflar arasında abonelik sözleşmesinin bulunduğu, davacının davaya konu sayacın bulunduğu taşınmazı 01/11/2011 tarihinde kiraya vermiş olduğu, davaya konu edilen borca ilişkin faturalardan olan 15844441967 numaralı faturanın son ödeme tarihinin 16/12/2011 olarak göründüğü 31/05/2012 tarihinde borç nedeni ile idare tarafından suyun kesildiği ve sayacın mühürlenerek kapatıldığı, ancak kiracı tarafından dava konusu yere kaçak sayaç takılmış olduğunun 06/06/2012, 03/07/2012, 03/08/2012, 03/11/2012, 04/02/2013, 03/08/2013, 03/05/2013, 05/11/2013, 18/06/2013, 15/01/2015 tarihlerinde mahallinde yapılan kontrol ve denetimlerde davalı tarafından tespit edildiği, sözleşme ve tarife hükümleri gereğince davacının toplam borç tutarının 12.438,43 olduğu, davalının 31/05/2012 tarihinde dava konusu sayacı kaldırmış olmasına rağmen kiracı tarafından kaçak takılmak suretiyle kullanıma devam edildiği anlaşılmakla, davacının zararın doğarak büyümesinde müterafik kusuru bulunmadığı yönünde kanaat oluştuğundan davalının sorumlu tutulması gereken bedelden indirime gidilmediği gerekçesiyle,
"1-Davacının davasının kabulüne, Bakırköy ... İcra Dairesinin ... E. sayılı takip dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin 12.412,43 asıl alacak üzerinden devamına,
2-Hükmolunan 12.412,43 alacağa takip tarihinden itibaren alacaklının talebi aşılmamak suretiyle değişen oranlarda yasal faiz uygulanmasına,
3-Alacak likit ve belirlenebilir olmakla hükmolunan alacağın %20'si oranında 2.482,48 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar vermiştir.
Mahkemenin bu kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde; kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirilmediğini, rapora dayanak Yargıtay kararının olaya uymadığını,nakit teminatın borçtan düşürülmediğini, davalının aboneliğinin iptal edilmesine rağmen, sözleşmenin ayakta olduğu kabul edilerek tahakkukların yapıldığını, davacının dava konusu yerde kaçak su kullanımını önleyemediğini, müterafik kusur indirimi yapılmadığını, davanın reddi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.
Benzer davalara ilişkin Yargıtay 3.Hukuk dairesi Başkanlığının 2015-1207 E 2015-15072 K. sayılı kararında "Davalının aboneliği sona erdirmek için sözleşmenin 4. maddesi gereğince tüm borçlarını ödeme şartını yerine getirmediği, dolayısıyla davacının (abonelikten kaynaklanan tüketim bedellerini yasal yollarla tahsil ve takip etme hak ve yetkisi olmakla birlikte) aboneliği sona erdirmemekte, sözleşme hükmüne göre haklı olduğu buna bağlı olarak davalının 04/12/2009 tarihinden sonraki tüketim bedellerinden de sorumlu olduğu kabul edilmelidir" denilmiştir.
Yine Yargıtay 3.Hukuk Dairesi Başkanlığının 2016/3193 E, 2016/12186 K. sayılı kararında, "Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ve Dairemizin istikrar kazanmış uygulamasına göre abonelik iptal ettirilmedikçe o abonelik üzerinden tüketilen su, elektrik ve doğalgaz bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte abone de müteselsilen sorumludur. Bu durumda, aboneliğini iptal ettirmeyen ve kaçak kullanıma sebebiyet veren abone davacının sözleşme nedeni ile sorumlu bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim, aynı ilkeler HGK 27.04.2011 tarih ve 2011/19-104 E.-239 K.sayılı kararında da benimsenmiştir.Buna göre, mahkemece; 16.10.1997 tarihli sözleşme ile su abonesi olan ve söz konusu aboneliğini sona erdirmeyen davacı, dava konusu bedel içerisinde yer alan 2011/02-2012/03 dönemi içerisindeki normal ve kaçak su bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulması gerekirken, yazılı şekilde bu bedel yönünden davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Bundan ayrı; mahkemece, her ne kadar davacının uzun yıllar abonelik nedeniyle kullanılan tüketim bedellerinin ödenmemesine rağmen gerekli önlemleri almadığı, aboneliği kapatmadığı ve borcun artmasına sebebiyet vermesi nedeniyle, somut olayda müterafik kusurlu olduğu doğru şekilde tespit edilmiş ise de; davacının bu kusuru tüketilen su bedelinin aslından davalının beraatını gerektirmeyeceği gibi (tüketim bedeli olan ana borçtan) hukuki sorumluluğunu da ortadan kaldırmaz ve müterafik kusur nedeniyle ana tüketim bedeli üzerinden indirimi gerektirmez. Olsa olsa davacının suyu kesmemesi dolayısıyla davacının müterafik kusuru nedeniyle, davalı açısından normal tüketim bedeli dışında gecikme zammından( sözleşmede hüküm bulunması halinde) kusur oranında ve en fazla yasal faize kadar indirimi gerektirir. Zira kanun koyucu alacağını geç alan alacaklının zararının yasal faiz kadar olduğunu kabul ederek düzenleme yapmış ve bu oranın ispatını gerekli görmediği gibi; borçluya zararın bu orandan daha az olduğunu ispat etmesi halinde yasal orandan daha düşük faiz oranından sorumlu olacağına dair bir düzenleme de getirmemiştir. Aksine düşünce davalının sebepsiz zenginleşmesine yol açar. Mahkemeler bir davadan başka bir dava üreten kurumlar olmadığı gibi hukuki uyuşmazlıkları nihai olarak sona erdiren yargı mercileridir.
Buna göre, mahkemece; taraflar arasındaki abonelik sözleşmesinde gecikme zammı uygulanacağına ilişkin bir hüküm bulunup bulunmadığı saptanarak, hüküm bulunması halinde davacının müterafik kusurunun ancak davalı açısından gecikme zammından indirim sağlayacağı, bu indirimin de en fazla yasal faiz kadar olacağı, abonelik sözleşmesinde gecikme zammına ilişkin açık hüküm yer almaması halinde ise davacının müterafik kusuru nedeniyle yasal faizde indirim yapılmadan karar verilmesi gerekir. Mahkemece bu şekilde karar verilirken, hükmü temyiz eden davacının usuli kazanılmış hakkı da göz önüne alınmalıdır.Hal böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklananan hukuki olgular gözetilmeyerek, davalı abonenin 2011/02-2012/3 dönemi arasındaki normal ve kaçak su tüketim bedellerinden sorumlu tutulmaması ve ayrıca davacının müterafik kusuru nedeniyle tüketim bedeli olan ana borçtan yazılı şekilde indirim yapılmasına karar verilmesi usul ve yasaya uygun görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir" denilmektedir.
Belirtilen Yargıtay kararlarında özetlendiği gibi, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ve Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış uygulamasına göre abonelik iptal ettirilmedikçe o abonelik üzerinden tüketilen su, elektrik ve doğalgaz bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte abone de müteselsilen sorumludur. Nitekim, aynı ilkeler HGK 27.04.2011 tarih ve 2011/19-104 E.- 239 K.sayılı kararında da benimsenmiştir.
Yargıtay HGK'nın 27.04.2011 tarih 2011/19-104 E.-2011/239 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; abonesiz kaçak kullanan şahsın haksız fiil hükümleri uyarınca, abonenin de sözleşmeden doğan sorumluluğu bulunmaktadır. Bu durumda, kaçak kullanımdan her ikisi de müteselsilen sorumludur. Buna göre davalı kurum, alacağını sorumluların tamamından isteyebileceği gibi bunlardan biri veya bir kaçından da isteyebilecektir
Davalının aboneliği borç ödenmediği için iptal edilmiştir.Ancak davalı abonelik devam ettiği sürece oluşan borçlardan sorumludur.Kaldıki davalı abone kendisi aboneliği sonlandırmamış,borç nedeniyle davacı tarafça abonelik iptal edilmiştir.
Bilirkişi raporunda, şehir ve kasabalarda su satış nizamnamesi 35. maddesinin olaya uygulandığı belirtilerek, 16/12/2011'den 20/07/2015'e kadar tahakkuk eden 24 adet fatura toplamı su bedeli 5.804,47 TL, tahakkuksuz bedel 4.802,38 TL,açma kapama bedeli 23,60 TL, gecikme cezaları toplamı 1.807,93 TL olmak üzere toplam borç tutarının 12.438,38 TL olduğu ancak davacının talebinin ise 12.412,43 TL olduğu belirlenmiştir.Sadece hesaplamalarda davalının yatırdığı güvence bedeli mahsup edilmemiştir.
Ayrıca dosyada 06/06/2/12 tarhinden itibaren yapılan kontrollerde dava konusu yerde kayıtsız sayaç takılarak kaçak su kullanıldığının tespit edildiği ve buna dair tutanakların olduğu anlaşılmıştır.
Dava konusu yerin dava dışı ...'e 01/11/2011 tarihinde kiraya verildiği, borçların ve kaçak kullanımın bu kişiye ait olduğu davalı tarafça iddia edilmektedir. Buna dair kira sözleşmesi, vergi levhası ile tutanaklar mevcuttur.
Tahakkuk ettirilen fatura alacaklarının tamamı abonelik davacı tarafça borçtan iptal edilse bile yine abonenin eski borçları da olması sebebiyle davalının abone olunan yere ait borçlardan sorumlu olduğu gerekçesi ile davalının borcu olarak hesaplanmış,aboneliğin iptali öncesi ve sonrası hesaplama ayrımına gidilmemiştir.
Somut olayda, davalı bu yerdeki kaçak kullanım tahakkuklarından abonelik sözleşmesindeki borçları nedeniyle kaçak kullanım yapan dava dışı ... ile birlikte müteselsil sorumludur.
Duruşmalı yapılan istinaf incelemesi sırasında, abonelik davalı tarafça sonlandırılmadığından, konuya ilişkin Yargıtay kararlarındaki uygulamalar dikkate alınarak, davacının suyu kesmemesi dolayısıyla davacının müterafik kusuru nedeniyle, davalı açısından normal tüketim bedeli dışında gecikme zammından (sözleşmede hüküm bulunması halinde) kusur oranında ve en fazla yasal faize kadar indirimi gerektiği, taraflar arasındaki abonelik sözleşmesinde gecikme zammı uygulanacağına ilişkin bir hüküm bulunup bulunmadığı saptanarak, buna dair hüküm bulunması halinde davacının müterafik kusurunun ancak davalı açısından gecikme zammından indirim sağlayacağı, bu indirimin de en fazla yasal faiz kadar olacağı, abonelik sözleşmesinde gecikme zammına ilişkin açık hüküm yer almaması halinde ise davacının müterafik kusuru nedeniyle yasal faizde indirim yapılmadan karar verilmesi gerektiğinden, mahkemece alınan bilrkişi raporu hükme dayanak yapılacak yeterlilikte olmadığından, belirtilen bu hususlarda yeniden bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiştir.
Alınan bilirkişi raporunda, olayda davacı İSKİ'nin suyu kesmeme konusunda meterafik kusurunun olmadığı, ayrıca takipteki toplam alacağının abone normal kullanım bedeli 426,09 TL, bu tutarın gecikme cezası 243,64 TL olmak üzere toplam 669,73 TL, ayrıca dava dışı kiracı ... 'in sorumlu olduğu tutar yönünden ise kaçak kullanım bedeli 5.378,48 TL, tahakkuksuz kaçak su müeyyidesi 4.746,31 TL, kaçak su bedeli olan 5.378,48 TL'nin gecikme cezası olarak 1.253,36 TL olmak üzere toplam 11.378,15 TL olduğu, buna göre davalı şirketin sorumlu olduğu toplam bedel 669,73 TL+dava dışı ...'in sorumlu olduğu bedel = 12.078,88 TL olarak belirlenmiş, aradaki farkın KDV ilave etmemesinden kaynaklandığı belirtilmiştir.
Buna göre davacının takipteki asıl alacağı ayrıştırma yapıldığında 426,09 TL +5.378,48 TL + 4.746,31 TL= 10.550,88 TL olarak tespit edilerek, bu tutarın gecikme cezası bedelleri toplamı olan 243,64+1.253,36 TL= 1.496,90 TLnin %18 KDV tutarı toplamı olan 269,28 TL ile birlikte gecikme cezası+KDV resen 1.766,46 TL olarak hesaplanmıştır.Davacının takipteki toplam alacağı 12.317,34 TL olmasına rağmen takip ve dava değerinin 12.412,43 TL olduğu görülmektedir.
Davacının takipteki toplam alacağının 12.317,34 TL olduğu belirlenmekle, alınan bilirkişi raporunun hükme dayanak yapılacak yeterlilikte olduğu gözönüne alınarak, davalının istinaf talebinin kısmen kabulü gerektiği anlaşılmıştır.
Davalının istinaf talebinin kısmen kabulü ile; HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca karar düzeltilerek yeniden esas hakkında; Davanın kısmen kabulü ile, Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasındaki takibin 10.550,88 TL asıl alacak, 1.766,46 TL gecikme cezası+KDV toplamı üzerinden, takipten itibaren asıl alacağa işleyecek yıllık değişen oranlarda yasal faizi ile birlikte tahsil edilecek şekilde takibin devamına, fazla talebin reddine, kaçak kullanım bedeli yönünden icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğinden, sadece likit ve belirlenebilir olan normal kullanım bedeli (426,09 TL + gecikme cezası 243,64 TL + gecikme cezasının KDV tutarı 43,85 TL=) toplam 713,58 TL bedel üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, sair istinaf taleplerinin reddine" karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davalının istinaf talebinin kısmen kabulü ile; HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca karar düzeltilerek yeniden esas hakkında;
1-Davanın kısmen kabulü ile, Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün...E. sayılı dosyasındaki takibin 10.550,88 TL asıl alacak, 1.766,46 TL gecikme cezası (+KDV) toplamı üzerinden, takipten itibaren asıl alacağa işleyecek yıllık değişen oranlarda yasal faizi ile birlikte tahsil edilecek şekilde takibin devamına, fazla talebin reddine,
2-Hükmedilen bedel üzerinden 713,58 TL'lik kısmın %20'si oranında (142,71 TL) icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gerekli ¨841,39 karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
4-Davacının kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 1.980,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT 13.madde gereği reddedilen miktar üzerinden (reddedilen miktarı geçemeyeceğinden) 96,06 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine
6-Davacı tarafından ödenen 76,00 tebligat + 25,60 müzekkere, 450,00 bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 551,60 yargılama giderinin kabul ve red oranına göre 545,49 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına
7-Davalı tarafından yapılan 146,00 TL yargılama giderlerinin 1,50 TL'sinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,
8-Yatırılan ve kullanılmayan gider avanslarının karar kesinleştiğinde yatıran taraflara iadesine,
Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf eden davalıya isteği halinde iadesine
İstinaf sebebiyle davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine
Davalının yaptığı 462,80 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine
İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,
Dair, davacı vekili yokluğunda davalı vekilinin yüzüne karşı HMK 362/1-a maddesi uyarınca kesin olarak oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 29/03/2018