T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2017/1191
KARAR NO: 2018/626
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 29/11/2016
NUMARASI: 2013/108 E - 2016/812 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 23/05/2018
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekil aracılığıyla verdiği dava dilekçesinde özetle; davalı ile arasında 12.01.2009 tarihinde abonelik sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme gereğince şirket tarafından davalıya GSM hatlar verildiğini, şirket hattı olarak birden fazla GSM hattının verilmesi halinde numaraların tek bir abone numarası (990 6419919) altında toplandığını, davalının almış olduğu bu GSM hatlarını telefon görüşmelerinde kullanıldığını, 16 adet ödenmemiş fatura bulunduğunu, borcun ödenmemesi sonucu davalı borçlu hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, borçlunun borca itiraz ederek takibin durmasına sebep olduğunu, davalının haksız ve kötü niyetli olarak faturaları ödemekten kaçındığını belirterek, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının alacak ve dava konusu yaptığı cayma bedeline ilişkin olarak İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2011/565 E. numarası ile menfi tespit davası açıldığını, davanın reddedildiğini, yasal süresi içinde temyiz edildiğini, kararın henüz kesinleşmediğini, H.M.K. 114/ı maddesine göre aynı konuda görülmekte olan dava olması dava şartı olup davanın bu nedenle reddi gerektiğini, davalının davacı şirketten 12 ay taahhütte bulunarak hatlar aldığını, taahhüt süresi dolduktan sonra 22.03.2011 tarihinde başka bir GSM şirketine geçildiğini, buna ilişkin davanın halen derdest olduğunu, davacının alacak kalemlerinden olan mobil modeme ilişkin taahhüt süresinden sonra başka bir GSM şirketine geçildiğinden internetin hiç kullanılmadığını, hattın iptali için de müşteri hizmetlerinin arandığını, bu aşamadan sonra herhangi bir fatura gelmediğini, hattın iptal edilmediğini, bunun üzerine İstanbul ... Noterliğinden 3 Ekim 2012 tarih ve ... yevmiye numarası ile ihtarname gönderildiğini, müvekkilinin haberi olmayan işbu faturalar incelendiğinde sabit 23,58 TL fatura miktarı belirlenmiş iken, 137,80 TL gecikme cezası işletildiğini, davacının sunduğu abonelik sözleşmelerinde, işbu internet için 12 aylık sözleşme yapıldığının belli olduğunu, davacının sunduğu faturaların müvekkilinin davacı ile hizmet ilişkisinin bittiği tarihten sonrasına ait olduğunu, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı nezdinde araştırma yapılarak, işbu internetin kullanılıp kullanılmadığının sorulması gerektiğini, sonuçta başka bir GSM şirketinden zaten internet hizmeti aldığını, almadığı bir hizmet ile ilgili olarak borçlanmasının mümkün olmadığını, davacının, süresi dolan ve alınmayan bir hizmete fatura tahakkuk ettireyemeyeceği ve gecikme cezası işletemeyeceğini belirterek, izah olunan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesince, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası celp edilerek, davacının davalı hakkında 5.085,54 TL asıl alacak, 2.885,61 TL faizsiz istenilen asıl alacak, 421,08 TL faiz olmak üzere toplam 8.392,83 TL alacak için icra takibi başlattığı, davacı ile davalının süresi bir yıllık olan 21/01/2009 tarihli sözleşme imzaladıkları, sözleşme kapsamında bitim tarihinden en az 30 gün önceden davalı tarafından sözleşmenin fesh edilebileceği, davalıya yazılı olarak bildirilmemesi durumunda ise, sözleşmenin kendiliğinden süresiz hale geleceğinin belirlendiği, davalının bu bildirim şartını süresi içinde yazılı olarak bildirmediği, sözleşmenin süresiz bir sözleşme haline geldiği, böylece davacı ile sözleşmesi devam ettiği halde, davalının bahsi geçen sözleşme ile kendisine tahsis edilen iletişim hatlarını, davalı tarafın 01/12/2010 tarihli "Kurumsal Bağlılık Teklifii %20 Fatura İndirim" promosyonuna da aykırı davranarak, sözleşmenin bitim süresinden önce hatlarını başka bir operatöre taşıdığı, bu nedenle bu taahhütte ön görülen cayma bedeline ilişkin faturayı ödemesi gerektiği, karar vermeye yeterli olduğu kabul ve taktir olunan bilirkişi kök ve ek raporları ile tüm dosya kapsamına göre; bu fatura bedelinin de 4.643,00 TL olduğu, ayrıca davalı tarafından iptal edilmeyen mobil modem hattına ilişkin dava konusu faturaları da ödemesi gerektiği belirtilmek suretiyle davacının, davalıdan 7.971,15 TL asıl alacak, 471,08 TL işlemiş faiz olmak üzere, toplam 8.392,83 TL alacaklı olduğu, bu şekilde davalı borçlunun itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmiş, hükme karşı davalı vekili tarafından süresi içinde istinafa başvurulmuştur.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının, dava konusu ettiği alacak ve cayma bedeline yönelik açtığı menfi tespit davasının, İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/565 E. sayılı dava dosyasında yargılamasının devam ettiğini, HMK 114/1 maddesine göre aynı konuda daha önce açılmış bir dava olduğunu, bu haliyle davanın öncelikli olarak derdestlik nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, mahkemece bu durumun hiç değerlendirilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, esastan ise, müvekklinin fesih iradesini ortaya koyduğunu, buna göre davacının sözleşme ilişkisinin bittiğini bilmesine ve bilirkişi raporunda da davaya konu bedellerin tahsil edilmek istenmesine rağmen, mahkemece davanın kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu bildirmek suretiyle mahkeme kararının düzeltilerek, yeniden yargılama yapılmasını talep etmiştir.
Davacı iddiasında, imzalanan sözleşme kapsamında davalı şirketteki abone numarası 9906419919 olup, bu numara altında da 8 adet hat bulunduğunu, bu hatlardan 7 adedinin diğer GSM operatörüne taşınmak suretiyle iptal edildiğini, bu nedenle indirim bedellerinin 2011 Haziran ayında tahakkuk ettirilen faturaya yansıdığını, faturanın sözleşmeye uygun olduğunu ileri sürmüştür.
Menfi tespit davasından sonra itirazın iptali davası açılması halinde, itirazın iptali davasının eda davası mı yoksa müspet tespit davası mı olduğu konusunda varılacak sonuca göre derdestlik, değerlendirilir. Derdestlik itirazına konu edilen İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/ 565 E. sayılı dava dosyasında devam eden menfi tespit dava dosyasında, işbu davanın davalısının menfi tespit davasının davacısı olduğu, .... San. Tic. Ltd. Şti'ye yapılan uyarılara rağmen gider avansının belirtilen süre içinde yatırılmaması sonucu, HMK'nın 114/1-g ve 115/2 maddeleri gereğince dava koşulları oluşmadığından davanın usulden reddine karar verildiği, temyiz üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin kararı ile bozulduğu, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin bozma kararından sonra, menfi tespit davasının aşamaları ile ilgili araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Somut olayda; davacının davalı ile arasında GSM bireysel abonelik sözleşmesinin imzalandığı, konusunda uyuşmazlık yoktur. Abonelik sözleşmeleri Yönetmeliği'nin kapsam başlıklı ikinci maddesinin ilk fıkrasının zıt anlamından yönetmelik hükümlerinin tümünün, yalnızca elektrik, su, doğal gaz ve elektronik haberleşme sektöründeki abonelik sözleşmelerin uygulanacağı, diğer abonelik sözleşmelerine ise yönetmeliğin belli hükümlerinin uygulanacağı sonucuna varılmaktadır. Elektronik Haberleşme sektöründeki abonelik sözleşmesine ilişkin düzenlemeler TKHK 52. maddesi ve Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliğinden ibaret değildir. 5089 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 50. maddesinde ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nde abonelik sözleşmelerine ilişkin düzenlemeler mevcuttur. Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliğinin 14. maddesi kapsamında taahhütlü abonelik sözleşmesi niteliğinde ise, Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliği 15/2. maddesi hükmünde belirtilen bilgileri içeren taahhütname abonelik sözleşmesinin ayrılmaz parçasıdır ve tüketiciye yazılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısına verilmek zorundadır. Taahhütlü abonelikler ise Yönetmeliğin 14. ve 18. maddeleri arasında düzenlenmiş olup, tüketicinin taahhütlü abonelik ihtiva eden sözleşmeyi süresinden önce feshetmesi halinde satıcı-sağlayıcının talep edebileceği bedel, tüketicinin taahhüdüne son verdiği tarihe kadar tüketiciye sağlanan indirim, cihaz veya diğer faydaları bedellerinin toplamı ile sınırlı olmak zorundadır. Tüketici belirsiz süreli abonelik sözleşmesini herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin istediği zaman feshetme hakkına sahiptir. EHSTHY'nin 18. maddesi kapsamında işletmeci fesih bildirimlerinde fesih talebinin alındığı bilgisi aboneye en geç yirmi dört saat içinde iletilir. Fesih talebine ilişkin bildirimin yapıldığı andan itibaren yirmi dört saat içinde aboneye sunulan hizmet durdurulur. Hizmet yirmi dört saat içinde durdurulmazsa, abone sorumlu tutulamaz.
Dosyanın incelenmesinde; taraflar arasında bir yıllık 02.01.009 tarihli abonelik sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşme ekine göre de, ... işletmecisine kayıtlı altı numaranın davacı ...'ya taşındığı, sözleşme sonrası taraflar arasında 16.04.2010 tarihli taahhütname imzalandığı, taahhütname ile ... GSM numara ile cihaz teslimi yapıldığı gibi, taahhütnameden öncesi tahsis edilmiş olan kampanya kapsamına dahil edilen SIM kartların, ve verilen cihazların IMEI numaralarının ve internet paketi seçenekleri ve ücretlerine dahil olduğunun belirtildiği, sözleşmenin bir yıllık süresinin bitiminden 30 gün önce ihtarname gönderilmediği ve bu şekilde sözleşmenin süresiz uzadığı, 23.05.2011 tarihinde sekiz hattan yedisinin ... işletmecisine taşındığı, davalı abone tarafından İstanbul ... Noterliğinin düzenlemiş olduğu 03.10.2012 tarihli ihtarname ile fesih ettiği anlaşılmaktadır.
Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 114/1-ı maddesinde aynı davanın, daha önceden açılmış ve halen görülmekte (derdest) olması dava şartları arasında düzenlenmiştir. Derdestlik; dava açılmasının usul hukuku bakımından ortaya çıkardığı sonuçlardan biridir. Aynı konuda, aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine dayanarak daha önce bir dava açılmış ve bu dava görülmekte ise, aynı konunun yeni bir dava konusu yapılması mümkün değildir. Çünkü; aynı konuda iki dava açılmasında davacının korunmaya layık bir menfaati yoktur. Daha önce HUMK m.187/4'de bir ilk itiraz olarak nitelenen bu husus HMK m. 114/1-ı hükmü ile dava şartı haline getirilmiştir.
Somut olayda; işbu dava öncesi İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/565 E. sayılı dosyasında ... San. Tic. Ltd. Şti. tarafınca Haziran 2011 tarihli faturada borçlu olmadığına dair ... A.Ş.'e karşı açılan menfi tespit davasında konu edilen alacakla, işbu dava dosyasına konu edilen alacağın tamamı yada bir kısmının aynı olup olmadığı, yani iki dava arasında derdestlik ve mükerrerlik durumunun mahkemece değerlendirilmediği, nitekim öncelikle daha önce açılan söz konusu menfi tespit davasına yönelik davalının derdestlik itirazı hakkında bir karar verilmediği, öncelikle bu itirazın değerlendirilmesi gerektiği, derdestlik itirazının yerinde olmaması halinde yukarıda belirtilen Yönetmelik hükümleri kapsamında, dosyadaki deliler değerlendirilip, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşıldığından HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince davalının istinaf başvurusunun kabulü ile dosyanın ilk derece mahkemesince iadesine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davalının istinaf talebinin HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kabulü ve ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
Davalının sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,
Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine,
Davalının istinaf aşamasında yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,
Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 23/05/2018