T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2017/1079
KARAR NO: 2018/202
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/11/2016
NUMARASI: 2014/586 E - 2016/911 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)
KARAR TARİHİ: 20/02/2018
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 12/09/2014 tarihli kaydında .... Mah. .....Sok. No:..... ..../..... adresinden bulunan tekstil atölyesinde kurulu ...... numaralı tesisatın abonesi ve fiili kullanıcı olduğunu, sayacın muayenesini talep etmesi üzerine davalının bildirimi üzerine sayacı söktürerek yerine yeni bir sayaç taktırdığını, sökülen sayacı davalıya teslim ettiğini, teslim edilen sayaca ait davalı iş yeri muayene talep ve sonuç formunda sayacın 15/05/2012 tarihinde teslim alındığının ve davalı kuruluş tarafından sayaç muayenesinin 27.09.2012 tarihinde yapıldığının yazıldığını, bu forma istinaden davalı kuruluş tarafından 25/05/2014 tarihli bir tutanak tanzim edildiğini, tutanak ve laboratuvar raporlarına göre müvekkiline 17.290,30 TL tutarında kaçak kullanım faturası tanzim ettirildiğini, kaçak kullanımının olmadığını, tahakkuk ettirilen faturaya davalı nezdinde yapılan itirazın reddedildiğini, faturanın ödenmediği iddiasıyla 17,290,30 TL asıl alacak üzerine 887,56 TL gecikme cezası ve 159,75 TL KDV ilavesiyle birlikte toplam 18.337,61 TL üzerinden Bakırköy ..... İcra Müdürlüğünün ...... E. sayılı dosyasıyla takip başlatıldığını, itiraz üzerine durduğunu, müvekkili aleyhine yapılan suç duyurusu üzerine Bakırköy 14. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/283 E. sayılı dosyasıyla görülen elektrik hırsızlığı suçundan açılan kamu davasında aldırılan bilirkişi raporunu kabul etmemekle birlikte davalı talebinin çok altında bir bedel hesaplandığını, sayaca müdahalesinin olmadığını, söz konusu borçtan sorumlu olmadığını bildirmek suretiyle takip dosyasından borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle yetki itirazında bulunduğunu, esasa dair beyanında ise, davacının kaçak elektrik kullandığının tespiti üzerine düzenlenen faturanın ödenmemesi üzerine takip başlattıklarını, davacının kaçak elektrik kullandığını, bu kullanımda olan sayacın normal kayıt yapmadığını, bu durumun laboratuvar kayıtlarından ortaya çıktığını, davalı kurum tarafından yapılan tespit üzerine EPMHY 13. maddesine göre işlem yapıldığını, Bakırköy 14. Asliye Ceza Mahkemesinde görülen kamu davasında davacının kaçak elektrik kullandığının bilirkişi raporu ile tespit edildiğini bildirmek suretiyle davanın reddini talep etmiştir.İlk derece mahkemesince, 14 Asliye Ceza Mahkemesinin dosya ve mahkumiyet kararı olmak üzere ceza dosyasının, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmesi neticesinde; davacının 28.02.2017 tarihinde tesisata sıfır endeksle takılan sayaçtan kaçak tüketim yaptığının sabit olduğu, ancak davalı kurum tarafından taahhukuk ettirilen ve takibe konulan miktarın alınan bilirkişi raporları uyarınca hatalı olduğu, mevzuat ve Yargıtay uygulamalarına uygun olan 08.03.2016 tarihli raporun hükme esas alındığı, buna göre kaçak elektrik bedelinde, dağıtım, sayaç okuma bedeli, perakende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin talep edilemeyeceği, bu hususunda göz önüne alınması neticesinde davacının söz konusu kaçak elektrik tutanağından dolayı 2.180,39 TL kaçak tahakkuk ve 6.747,45 TL kaçak ek tahakkuku olmak üzere toplam 8.927,84 TL tutarındaki kaçak tahakkukundan sorumlu olduğu belirtilmek suretiyle davacının davasının kısmen kabulü ile, Bakırköy ... icra müdürlüğünün....esas sayılı takip dosyasının konusunu teşkil eden takipten dolayı davacının 8.362,46 TL borçlu olmadığının tespitine, (takibin 8.927,84 TL üzerinden devamına) karar verilmiş, hükme karşı taraf vekillerince süresi içinde istinafa başvurulmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemenin tespitlerini kabul etmemekle birlikte, dosyanın içeriğine göre 27.05.2015 tarihli bilirkişi kök raporu ile ek raporuna itibar edilmesi gerektiğini, iş yerinde kurulu olan güç üzerinden değil, iş yerinde kaçak tespit öncesi ve sonrası dönemlerdeki sarfiyata göre harcanan güç üzerinden hesaplama yapıldığını, oysa ki karara esas alınan 08.03.2016 tarihli kök ve 18.07.2016 tarihli ek raporlarda, kurulu güç üzerinden hesaplama yapılmasının mevzuata aykırı olduğunu, bu durumun aynı zamanda hakkaniyete de aykırı olduğunu, müşterinin sarfiyat düşmesinin, ek tahakkuk için gerekçe yapılamayacağını, dolayısıyla bilirkişinin 12 ayı esas alan hesaplamasının kabul edilmesinin mümkün olmadığını, aksine EPDK yönetmeliği ve EPDK 622 sayılı kurul kararı ışığında, sayacın hiç tüketim kaydetmediği 13.04.2012-15.05.2012 tarihleri arasının, eksik tüketim tahakkuk yapılabileceği tarih aralığı olduğunu, müvekkilinin sayaca müdahale ettiğine dair dosyada somut delil bulunmadığını bildirmek suretiyle mahkeme kararı kaldırılarak, yeniden karar verilmesini talep etmiştir.Davalı istinaf dilekçesinde özetle; 2012/11 dönemli 14.603,10 TL'lik kaçak ek tahakkuk faturası, hesaplamada enerji bedeli 45.929,00 kwh olup, buna ilişkin hesaplamanın bilirkişi heyeti tarafından eksik yapıldığını, eksik tüketim bedelini hesaplarken kurulu güç yerine temel referans değer olarak geçmiş dönem kullanım miktarının baz alınması gerektiğine dair tespitin isabetsiz olduğunu, davacının tüketim ortalamaları ve değerlerinin değişkenlik gösterdiğini, bu şekilde güvenilir olmadığını, bu nedenle sayacın hiç tüketim kaydetmediği 33 günlük dönemde ve eksik tüketim hesabında sabit ve güvenilir bir değer olan kurulu gücün esas alınması gerektiğini, bu itibarla kaçak ek tahakkukunda bilirkişi heyetince eksik hesaplama yapıldığını, 6719 sayılı Kanunun 21 hükmü ile 6446 sayılı Kanunun 17. maddesine eklenen hükmün dikkate alınmamasının da usulsüz olduğunu bildirmek suretiyle kararın kaldırılmasını, yeniden karar verilmesini talep etmiştir.Davalı kurumun elemanlarınca 15.05.2012 tarih ve kaçak usulsüz elektrik tespit tutanağı ile, davacı işyerinde mevcut sayaca müdahale edilmek suretiyle enerji kullanıldığının tespiti ile, imal tarihi 2007 olan Aktif(T) olan Makel marka eksik ölçüm yapan sayacın söküldüğü ve davalı kuruma teslim edildiği, bu şekilde sayacın laboratuvara gönderildiği, sökülen sayacın 13.04.2012 en son sayaç okuma tarihi olduğu anlaşılmaktadır.Davalı elemanlarınca sökülen sayacın muayene için, laboratuvara gönderilmesi üzerine düzenlenen 27.09.2012 tarihli Sayaç Muayene Talep ve Sonuç Formunda; sökülen sayacın R fazı gerilim devresi arızalı, bu fazda kayıt yapmadığı, sayaç döküm endeksine göre %63 oranında eksik ölçüm yaptığı, kaçak elektrik tüketimi yapıldığı, böylece eski-yeni sarf fiyatlarının tetkikinin uygun olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesinin yargılama sürecinde, üç ayrı bilirkişi raporu alınmış ve nihayetinde, 08.03.2016 tarihli rapora itibar edilerek, hüküm tesis edilmiştir. Dosya kapsamındaki raporlar irdelendiğinde, 15.02.2015 tarihli bilirkişi raporunun, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği (EPMHY)'nin 13. maddesine uygun kaçak elektrik bedeli hesaplanmadığı, itiraz üzerine elektrik mühendislerinden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetine 27.05.2015 tarihli rapor tanzim ettirildiği, bu raporun da hüküm kurmaya elverişli olmaması nedeniyle, mahkemece itibar edilmeyerek, davalının itirazı da dikkate alınmak suretiyle elektrik mühendislerinden oluşan yeniden üç kişilik bilirkişi heyetinden rapor aldırıldığı, böylece yeni bilirkişi heyetince tanzim edilen 08.03.2016 tarihli rapora itibar edilerek, hüküm tesis edildiği anlaşılmaktadır.Davacı sayaca müdahale etmediğini iddia etse ve hakkında karşılıksız elektrik kullanmak suçundan açılan kamu davası sonucu verilen hapis cezası 5 yıl süre ile infazı geri bırakılmış olsa da, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu, kurumun tutanakları, laboratuvar sonuçları esas alındığında, davacının sayaca müdahale ettiğinin açık olduğu, laboratuvar raporunun dört ay gibi bir süreden sonra hazırlanmasının sonucu değiştirmeyeceği, elektronik sayacın incelenmesi ile geriye dönük teknik verilerin tespit edilebildiği, davacının aksine delil sunamadığı anlaşılmaktadır. Davacının tutanak tarihi15.05.2012 tarihinden en son endeks okuma tarihi 13.04.2012 tarihini kapsar 33 günlük dönem içinde kaçak elektrik kullandığı tutanak ile tespit edilmiştir. Nitekim (EPMHY)'nin 13/a maddesi gereğince 15.05.2012 tutanak tarihi ile en son sayaç okuma tarihi 13.04.2012 tarihi arasında 33 gün üzerinden elektronik sayaç bilgi döküm formundan, işetmede yıl içerisinde 26 kw güç değerine kadar tüketim sarfedildiği gözetildiğinde 20 kw değerinden az gücün esas alınmayacağı (kurumda hesaplamasında bu değeri itibar ettiği anlaşılmaktadır) belirtilmek suretiyle, 15.05.2012 tarihli tutanak için kullanılan elektriğin bedeli: enerji bedeli: 33 gün x 20 kw x 8,33 saat= 5499 kwh x 0,186482 TL= 1.025,55 TL kaçak elektrik bedelinin hesaplandığı, kaçak elektrik bedeli hesabı dışında, sayacına dışarıdan müdahale edilerek, R,S,T fazlarına kısa devre yaptırtıldığı ve bu şekilde % 63 oranında eksik ölçüm yaptırıldığı tespit edildiği, EPDK 29.12.2005 tarih ve 622 sayılı kararının 1/ B-1-a maddesine göre kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bilgi ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak elektriğe ek olarak kaçak elektrik kullanım tarihinden kaçak elektrik başlangıç tarihine kadar geriye dönük ek normal tüketim hesabı yapılacağı ve bu sürenin 12 ayı geçemeyeceği gözetildiğinde elektrik mühendislerinden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetince düzenlenen 08.03.2016 tarihli rapor ile de; mevzuata uygun hesaplama yapılırken, 27.05.2015 tarihli raporda 622 sayılı karara uygun hesaplanma yapılmadığı, bu şekilde denetime elverişli olmadığı anlaşıldığından mahkemece 08.03.2015 tarihli rapora itibar edilmesinin isabetli olduğu, 08.03.2016 tarihli bilirkişi heyetinin raporunda belirtildiği üzere ek normal tüketim hesabında, laboratuvarda muayene sırasında tespit edilen sayaç bilgi dökümünde belirtilen olguların, bilirkişi heyetinin tablo halinde gösterdiği üzere 16.04.2011, 16.05.2011 tarihlerinde ortalama tüketimin 0,03 olarak düştüğü, bu haliyle kaçak elektrik kullanım tarihinin doğru bilgi ve belgeyle tespit edilmiş olduğu, bu tarihin de EPDK belirtildiği üzere 12 ayı geçmediği, böylece ek tahakkuk hesabında 15.04.2011-13.04.2011 tarihleri arasında tüketilen 14805 kwh elektrik miktarı doğrultusunda; eksik ölçüm % 63,3/36,7=1,72 kat eksik tüketim hesabı yapıldığı, tüketilen 14805 kwhx1,72=25464,60 kwh x 0,207921 = 5.294,62 TL eksik tüketim yapılan bedele ulaşıldığı, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen; 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen; geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü, geçici madde 20; "kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17. madde hükümleri uygulanır," hükmünü içermektedir. Hal böyle olunca, dava tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişiklikleri, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti ve iletim bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalarda) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. geçici 19. ile 20. maddeleri, iptal edilmedikleri veya yürürlükten kaldırılmadıkları sürece uygulanacağı gözetildiğinde, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri, TRT fon payı, Belediye Tüketim Vergisi, KDV ilavesi sonucu, kaçak elektrik bedelinin 2.687,20 TL talep edilebileceği, yukarıda hesaplanan ek normal tüketim bedeli 5.294,62 TL eksik tüketim yapılan bedele ulaşılmakla, bu bedele 446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. geçici 19. ile 20. maddeleri, iptal edilmedikleri veya yürürlükten kaldırılmadıkları sürece uygulanacağı gözetilerek, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri, TRT fon payı, Belediye Tüketim Vergisi, KDV ilavesi sonucu, kaçak elektrik bedelinin 8.957,63 TL talep edilebileceği, nihayetinde davalının 2.687,20 TL+8.957,63 TL kaçak ek tahakkuk olmak üzere toplam 11.644,83 TL asıl alacak tutarını davacıdan talep edebileceği, takipte istenen asıl alacak ve bu davada harca esas değer olarak gösterilen 17.290,00 TL'den belirlenen borç 11.644,83 TL mahsup edilince, 5.645,47 TL'lik takipteki asıl alacak tutarından borçlu olmadığı, mahkemenin, seçenekli düzenlenen bilirkişi raporunun 446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. geçici 19. ile 20. maddeleri esas almadan yapmış olduğu hesaplamaya itibar ederek hüküm tesis etmesinin, usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşıldığından, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine, davalının istinaf başvurusunun ise kısmen kabulü ile HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmek suretiyle davanın 5.645,47TL'lik borçtan, davalıya borçlu olmadığının tespiti olarak kabulüne, fazla istenen miktarın reddine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,Davalının istinaf talebinin kısmen kabulü ile, HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince yeniden yargılama gerekmediğinden kararın düzeltilerek yeniden esas hakkında; 1-Davanın kısmen kabulü ile Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ...... E. sayılı takip dosyasındaki takipteki asıl alacağın 5.645,47 TL'lik kısmından dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine,2-492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 385,64 TL karar harcından peşin alınan 295,30 TL peşin harcın mahsubu ile eksik alınan 90,34 TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,3-Davacı tarafından yatırılan 25,20 TL başvurma harcı ile 295,30 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, 4-Davacı tarafından yapılan 131,00 TL posta gideri ve 1.300,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.431,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 457,92 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı tarafından yapılan 18,00 TL posta gideri ve 2.050,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.068,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.406,24 TL'sinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,6-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT'ye göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 1.800,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,7-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT'ye göre reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 1.800,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,8-Davacı ve davalı tarafından dosyaya yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleşince ve HMK 333. maddesi uyarınca davacıya iadesine,İstinaf eden davalıdan peşin alınan 31,40 TL ve tamamlama harcı olarak alınan 121,06 TL istinaf karar harcının davalıya isteği halinde iadesine,Alınması gereken 35,90 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,50 TL'nin istinaf eden davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,İstinaf eden davalının istinaf aşamasında yapmış olduğu yargılama gideri olmadığından, bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, İstinaf eden davacının istinaf aşamasında yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa istinaf eden taraflara ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 20/02/2018