T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2017/664
KARAR NO: 2019/1645
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/12/2016
NUMARASI: 2014/1169 E - 2016/827 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Ticari İlişkiden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 17/10/2019
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... tarafından 29.12.2012 tarih, ... nolu 61.918,48 TL tutarlı faturanın düzenlenmiş olduğunu, söz konusu faturaya 07.01.2013 tarih ve 1345 kayıt nolu dilekçeyle itiraz edildiğini, ancak yapılan itiraza verilen cevapta, laboratuarda yapılan inceleme neticesinde “sayacın mühür çemberinin damgasının” mevcut olmadığı gerekçesiyle kaçak kullanım işlemine tabi tutulduğunu, 2009 yılında tadilata gidildiğini beyanla, faturada düzeltme yapılmasını arz ve talep etmektedir.Davalı ... tarafından dosyaya sunulan 07.03.2014 tarihli cevap dilekçesinde; “20.03.2012 tarihinde yapılan rutin kontrolde, G-40 tipi ... nolu sayacın üzerinde yer alması gereken mühür ve kelepçenin söküldüğü ve yerinde olmadığının tespit edildiği, sayacın mevcut halinin fotoğraftan çekilerek 30.03.2012 tarihinde değişim işlemi yapıldığı, sökülen sayacın akredite deney ve kalibrasyon laboratuarı ...’da teknik incelemeye alındığı, neticede “sayacın mühür çemberinin damgasının” mevcut olmadığına dair rapor verildiği, sayaca müdahale edilerek sarfiyatın tespitinin engellenmeye çalışıldığı, bunun kaçak gaz kullanımı anlamına geldiği, yeni takılan sarfiyatla geçmiş dönem sarfiyatının karşılaştırılmasından davacının kaçak doğal gaz kullandığı sonucuna varıldığı, kaçak doğal gaz kullanımına ilişkin yasal prosedür uygulanarak davaya konusu 29.12.2012 tarih, ... nolu 61.918,48 TL tutarlı faturanın düzenlenmiş olduğu belirtilerek haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep edilmiştir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonnuda "davacının davasının kısmen kabulü ile davacının 50.935,46 TL açısından borçlu olmadığının tespiti ile bu miktarın davalı tarafından davacıya ödenmesine, istirdadına, fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verilmiştir.Söz konusu kararı davacı ve davalı vekili istinaf etmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; faiz taleplerine ilişkin karar oluşturmadığını, müvekkili şirketin herhangi bir kaçak gaz kullanımı olmadığını, fiziki olarak da bunun imkansız olduğunu, güvenlik çemberi kırık olduğu iddia edilen doğal gaz saatinin sokakta bulunduğunu, konumu itibariyle darbelere açık olduğunu, müvekkilinin kaçak doğal gaz kullanıldığı yönünde bir tespitin de olmadığını, teknik olarak sadece mührün sökülmüş olması yada yerinde olmaması sayaca müdahale edildiğini gösterse bile, sayacın eksik ölçüm yaptığını kanıtlayamayacağını, 10.983,02 TL kaçak kullanım bedeli hesap edilmesinin hatalı olduğunu ileri sürmüştür.Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; davacı abonenin tesisatında takılı olan sayaca müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesinin mevzuat gereğince yapılan kontrol ve alınan ... raporu sonucu anlaşılması üzerine hakkında kaçak doğal gaz faturası tahakkuk ettirildiğini, bu sebeple gerek bilirkişi raporları gerekse yerel mahkemenin kaçak gaz kullanıldığı yönündeki tespitlerinin doğru olduğunu, davacı işletmenin üretim amaçlı ticari bir işletme olduğunu, bu sebeple kıyas hesabının yönetmeliğin 42. Maddesinin (b) bendi esas alınarak yapılmasının hatalı olduğunu, hesaplamanın (a) bendine göre yapılması gerektiğini, davalı tarafça EPDK mevzuat düzenlemesi gereği; davacının 5 yıllık tüketim ortalamasından, kullandığı ve ödediği tüketim bedeli düşülerek, eksik kullanımın yani kullanmış olduğu ancak kaçak müdahale ile eksik gösterilen ve ödenmeyen tüketimin hesaplanmasının hukuka ve hakkaniyete uygun olduğunu, hükümde tüketimlerin düşük olduğu 06.04.2010-06.04.2011 arasında 2010 yılı dönemine ait 24.586 m3 tüketim miktarının, 2007-2008 yılları ortalaması olan 27.746 m3'den çıkarılarak bulunan 3160 m3 üzerinde kaçak kullanım hesabı yapıldığını, davacının kaçak gaz kullanımının yakalandığı tarihin 2012 olduğunu, kaçakgaz kullanım hesaplamalarının davacının doğru kullandığı son beş yılın ortalama tüketimi olduğunu, bilirkişi raporunun hatalı olduğunu ileri sürerek karar kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Dairemizce yapılan istinaf incelemesinde Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması başlıklı 42/b maddesindeki düzenlemeye ve denetime uygun olarak hesaplanma yapılarak, davacının tahakkuk nedeniyle sorumluluğu doğup doğmadığı, doğmuş ise, denetime elverişli bedelin belirlenmesi gerekirken, bu hususta eksik inceleme yapıldığı gerekçesiyle bilirkişi heyetinden bu sebeple ek rapor alınması hususunda tahkikat işlemlerinin duruşma açılarak tamamlanmasına karar verilmiş ve belirtilen eksiklikler tamamlanmıştır. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 06/08/2004 tarihli Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar'a göre; "Madde 3—Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır.Madde 4—Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır. Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde ise %300’üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir.Dağıtım şirketi, usulsüz doğal gaz kullanımının tespit edilmesi durumunda, tespitin yapıldığı tarihte geçerli olan sayaç açma-kapama bedelinin 3 katına kadar "usulsüz doğal gaz kullanım bedeli" tahsil edilebileceğine ilişkin hükümlere anlaşma ve sözleşmelerde yer verebilir.Kaçak veya usulsüz doğal gaz kullananların dağıtım şirketinin mülkiyetinde bulunan cihaz ve tesislere verdiği zarar ve ziyan rayiç bedel üzerinden tahsil edilir.” hükmü yer almaktadır.Yine Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 03/11/2002 tarihli Doğal gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması başlıklı 42. maddesine göre “ Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir:a) (Değişik:RG-06/08/2004-25545) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: RG-06/08/2004-25545) pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıllık süredir.d) (Ek:RG-06/08/2004-25545) Bu madde hükümleri otomatik hacim düzeltici arızası için de uygulanır. Otomatik hacim düzelticisinin, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle arızalanması halinde, dağıtım şirketi tarafından yapılacak geriye dönük doğal gaz tüketim hesabında; sayaçtan okunan hacim değerlerinin ilgili mevzuata göre belirlenen K faktörü ile düzeltilmesi esas alınır. Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapmasından dolayı oluşan ölçüm farkları, ilgili dönem perakende satış fiyatları esas alınarak hesaplanır ve dağıtım şirketi tarafından 51 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.Somut uyuşmazlıkta; davacı şirketin 1072282/888/1 no.lu tesisatta ticari üretim amaçlı olarak 11.10.2001 tarihinde doğalgaz kullanım sözleşmesi imzaladığı, davalı tarafından düzenlenen 20.03.2012 tarihli “Saha Kontrol ve Tespit Tutanağı”nda, sayacın saat 13.36’da kontrol edildiği, yapılan kontrol sonucunda “sayacın mühür çemberinin damgasının” mevcut olmadığının tespit edildiği ve sayaç değişim işlemi yapıldığı, yapılan laboratuvar incelemesinde sayacın endeks değerinin 301937 olduğu ve müdahale açıklaması kısmında “sayacın mühür çember damgası mevcut değildir” ibaresinin yer aldığı, içeriğinde sayacın gaz geçişi ile ilgili debi kontrolüne tabi tutulduğu ve kalibre doğru çalışan sayaca göre debi ölçümünü hatalı yaptığı yönünde herhangi bir ölçüm sonucunun yer almadığı, dosyada, davacı ...Otel A.Ş. adına kayıtlı 1072282-888-1 numaralı tesisatta takılı sayaca müdahale ettiği sebebiyle, 29.12.2012 tarihinde 61.918,48 TL’lik fatura kesildiği, kesilen bu faturanın davacı tarafından davalıya ödendiği, getirtilen sözleşme içeriğinde %200 oranında kaçak doğalgaz kullanım bedeline yer verilmediği, bilirkişiler tarafından yapılan hesaplamalarda emsal olarak incelenen otellerin yatak kapasiteleri ve aynı dönemlerdeki doluluk oranlarının belirlenememesi nedeniyle kıyaslama imkanının bulunmadığı, bu nedenle de tüketim ortalamasına göre hesaplama yapıldığı, bu dönemdeki davacı şirketin otelinde yapılan tadilat döneminin hesaplamaya dahil edilmediği, davacı şirketin belirtilen dönemdeki kaçak tüketim miktarı 3.160 m3 olup bedelinin 4.075, 46 TL olduğu anlaşılmıştır.Buna göre yapılan değerlendirmede, mahkemece davacının faiz talebi hakkında karar verilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, taraflar arasındaki sözleşmede %200 oranında kaçak doğalgaz kullanım bedeline yer verilmediği, bu sebeple davacının istinaf talebinin yerinde olduğu anlaşılmıştır.Davalı tarafın istinaf talebi yönünden yapılan değerlendirmede ise, Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması başlıklı 42. maddesindeki sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edildiğinde esas alınacak sürenin maddenin c fıkrasına göre belirlenmesi gerektiği ve buna göre sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler bir yıldan uzun ise bir yıllık sürenin hesaplamaya esas alınacağı düzenlemesi nedeniyle istinaf talebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Açıklanan nedenlerle; davalının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, davacının dava dilekçesinde istediği faiz türünü ve faizin başlangıç tarihini belirtmediği nazara alınarak davacının istinaf talebinin kısmen kabulü ile HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca ilk derece mahkeme kararı düzeltilerek yeniden esas hakkında; "davacının davasının kısmen kabulü ile 61.918,48 TL'lik faturanın 57.843,02 TL'lik kısmından davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine ve bu miktarın dava tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine" karar vermek gerekmiş, davacının sair istinaf sebeplerinin ise reddine karar verilmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;A-Davalının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,B-Davacının istinaf talebinin kısmen kabulü ile HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca ilk derece mahkeme kararı düzeltilerek yeniden esas hakkında; 1-Davacının davasının kısmen kabulü ile 61.918,48 TL'lik faturanın 57.843,02 TL'lik kısmından davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine ve bu miktarın dava tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,2-492 sayılı yasa gereğine alınması gereken 3.951,25 TL harçtan, peşin alınan 1.057,45 TL peşin harcın mahsubu ile geriye kalan 2.893,80 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irad kaydına,3-Davacı taraf lehine AAÜT gereğince hesaplanan 6.712,73 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,4-Davalı taraf kendini vekille temsil ettirdiğinden red olunan kısım üzerinden AAÜT gereğince hesaplanan 1.980,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,5-Davacı tarafından yapılan 25,20 başvurma harcı + 1.057,45 TL peşin harç + 3,80 TL vekalet harcı + 2.200,00 TL bilirkişi ücreti + 175,00 TL tebligat giderleri olmak üzere toplam 3.461,45 TL yargılama giderlerinden kabul oranına göre 3.233,61 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 6-Davalı tarafından yapılan 37,00 TL yargılama giderlerinin red oranına göre 2,43 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,7-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısımlarının karar kesinleşince taraflara iadesine,Davacının sair istinaf sebeplerinin reddine,İstinaf incelemesi ile ilgili olarak;Davacından peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine,Davalıdan Harçlar Yasası gereğince alınması gerekli 3.951,25 TL nisbi istinaf karar ve ilam harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 870,00 TL istinaf karar harcının mahsubu ile bakiye 3.081,25 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,Davacının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 99,90 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Davalının istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmakla, davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT gereğince 2.725,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oybirliği ile davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 17/10/2019