T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/2299
KARAR NO: 2021/2920
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/12/2020
NUMARASI: 2019/540 E - 2020/780 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 08/11/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı ortak girişim arasında 29.11.2007 tarihinde ... Cad. ... Sk. ...Blok ...362 ada, ... parsel Asönsör İstanbul adresinde bulunan mahalde kurulu ... sayılı tesisat için elektrik abone söz leşmesinin akdediİdiğini,tahakkuk ettirilen faturaların sürelerinde ödemediğini,bu sebeple davalı aleyhinde İstanbul Anadolu ... icra Müd. nün.... E.sayılı dosyası üzerinden 27.546,94 Tl asıl alacakları üzerine 26.02.2014 takıp tarihine kadar geçen sürede islemiş 1.921,51 Tl geçmiş gün faizi ve 345,88 Tl faizin KDV'si olmak üzere 29.814,33 Tl üzerinden takipte bulunduklarını,davalı ortak girişimi vekili tara f'ından takibin tamamına itiraz edildiğinden takibin durduğunu beyanla , davalı itirazının iptaline,takibin devamına, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; Takip borçlusunun ... ve ... olduğunu, ortak girişimin hükmü sahsiyeti olmadığından geçersiz takip sebebiyle itirazın iptalinin talep edilemeyeceğini, ayrıca ortak girişimi oluşturan şirketler aleyhine de itirazın iptali davasının ikame edilemeyeceğini,bu nedenle davanın pasif dava ehliyeti yönünden reddinin gerektiğini,dilekçe eklerinin tebliğ edilmediğini,takipte gösterilen asıl alacağa,faize ve KDV'ye itiraz ettiklerini,takip talebi ekinde alacağa ait hiç bir belgenin tebliğ edilmediğini,dava dilekcesiyle 2012 ve 2014 yıllarına ait 3 ayrı faturadan bahsedildiğini, müvekkili şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin bahsi gecen Atasehir bölgesindeki islerini 2008-2009 yıllarında bitirip binaları da hak sahiplerine teslim ederek şantiyesini kapattığını, 2012 ve 2014 yıllarında inşaat isleri sebebiyle elektrik sarfiyatı yapmasının ve borcunu ödememesinin söz konusu olamayacağını,takibe haklı sebeplerle itirazda bulunduklarından bahisle haksız davanın reddine, davacı aleyhine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, takip talebinde borçlu olarak “... ve ...”nin gösterildiği, ortak girişim şeklinde bir ticari şirket türü bulunmadığı, adi ortaklığa karşı takip yaparken ortakların tamamının açık ünvanı belirtilerek takip yapılması gerektiği, ancak takip talebinde bu şekilde belirtilmediğinden ,takip talebinin usulüne uygun olmadığı gerekçesi ile itirazın iptali davasının, dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir. Mahkemenin bu kararının istinafı üzerine Dairemizce verilen 14/06/2019 tarih ve 2018/768 Esas, 2019/1020 Karar sayılı ilamıyla "Somut olayda ,her ne kadar,ilk derece mahkemesince, istinaf konusu karar tarihi itibarıyla mevcut dosya kapsamı esas alınarak karar verilmiş ise de ,istinaf dilekçesi kapsamı ve istinaf sebepleri ile ilgili olarak dosyaya sunulan bilgi ve belgeler ile Anadolu 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 2017/349 Esas sayılı dosyasındaki kesinleşmiş karar dikkate alındığında ,artık icra takibinin usulsüz yapıldığından bahsedilemeyeceğinden, bu durumda mahkemece davanın esasına girilerek, yargılama yapılması gerekmekle, davacının bu yöndeki istinaf başvurusunun kabulü ile, HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince ilk derece mahkeme kararının kaldırmasına,yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine iadesine " karar verilmiştir. Dairemizin anılan kararı üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda ; Davacının davasının kabulü ile; davalı borçlunun İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline ,takibin 27.546,94 TL asıl alacak 1.921,51 TL işlemiş faiz, 345,88 TL KDV olmak üzere toplam 29.814,33 TL üzerinden takip tarihi itibariyle işleyecek avans faiziyle birlikte devamına, şartları oluşmakla asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı, davalılar vekilleri istinaf etmiştir. 1- Davalı ... A.Ş. vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; Taraflar arasında akdedilmiş olduğu iddia edilen sözleşmedeki imzanın kime ait olduğu değerlendirilmeden eksik ve hatalı karar verildiği, sözleşmedeki imzanın davalı Şirketlerin imzaya yetkili organlarınca veya ortak girişim adına imza yetkisi bulunan temsilcileri tarafından imzalanıp imzalanmadığının değerlendirilmediği, tahakkuk edilmiş faturalara ait sayacın numarası, hangi adreste kurulu olduğu, sayacın kurulu olduğu adrese ait tapu kaydı incelenmeden ,Taraflar arasında akdedildiği iddia edilen sözleşme incelenmeden eksik ve hatalı karar verildiği, EPMHY'nin değişen hükmüne göre fatura borcundan dolayı davacı yanın en geç 07/01/2013 tarihinde elektriği kesmesi gerekmekteyken davacı yan kendi kusurundan kaynaklı olarak 12 aydan fazla bir süre daha elektrik sağlamaya devam etmiş ve kendi kusuruyla borca sebep olduğu, müterafik kusur dikkate alınmaksızın hatalı ve eksik karar verildiği, müvekkili Şirketin bahse konu alandaki şantiyesini takip ve dava tarihinden çok önce kapatmış ve hak sahiplerine teslim etmiş olmasına rağmen elektrik kullanımının söz konusu olduğunun iddia edildiği, ayrıca takibe ve davaya konu faturaların tahakkuk edilmesinde esas alınan ilgili sayaç, davacının çalışanı tarafından ve davacının unvanını içerir 23/07/2012 tarihli tutanakla, sayaçta işlemiş olan değerler 0 (sıfır) olarak ölçülerek mühürlenmiş olup ilgili tutanağın davacı yan tarafından dava dosyasına da sunulduğu, verilen kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. 2-Davalı ... A.Ş. Vekili istinaf dilekçesinde özetle; İcra takibinin taraf ve dava ehliyeti olmayan adi ortaklık aleyhine açılmasıdaki hukuka aykırılığın itirazın iptali davasının adi ortaklığı oluşturan şirketlere yöneltilerek giderilmesinin mümkün olmadığı, icra takibinde dayanak belgelerin tebliğ edilmediği, dava konusu faturanın ölçümünü yaptığı sayacın takılı olduğu taşınmazın müvekkili şirket veya ortağı olduğu adi ortaklık tarafından değil önce ataşehir belediyesi ve daha sonra otel olarak hizmet vermiş işyerlerince kullanılmış olduğu, dava konusu fatura ile ilgili ... numaralı sayacın takılı olduğu taşınmaz müvekkil şirket ve ortağı olduğu adi ortaklık tarafından inşa edilmiş ancak daha sonra 2009 yılına kadar inşaatı tamamlanarak malik ve kullanıcılarına teslim edilmiş olduğu, tebligatların müvekkili şirkete veya adi ortaklığa yapılmadığından faiz işletilmesi ve icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu, müvekkili şirketin tüm borçtan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğu, Adi ortaklığı oluşturan şirketlerin ortaklıkta payları oranında hak ve borçlara sahip olduğu ileri sürülerek, kararın kaldırılması istenmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava, fatura alacağından kaynaklanan icra takibine davalı tarafça yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; davacı- alacaklı vekili tarafından, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünde başlatılan ilamsız icra takip dosyasında, takip talebinde borçlu olarak “... ve ...”nin gösterildiği, ortaklığı oluşturan şirketlere ödeme emrinin tebliği üzerine takibe itiraz dilekçesi sundukları, borca itiraz dilekçesinin borçlu ortaklık girişiminin vekili tarafından verildiği, alacaklı vekilince ,icra müdürlüğüne müracaatla, takip talebinde adi ortaklığı oluşturan şirketlerin ünvanlarının ayrı ayrı yazılmamasının maddi hata olduğu beyan edilerek , adi ortaklığı oluşturan şirketlere ayrı ayrı ödeme emri tebliği yapılması talebinin ,icra müdürlüğünce reddedilmesi üzerine ,davacı tarafça şikayet yoluna başvurulduğu, Anadolu 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 2017/349 Esas sayılı dosyasında 30/05/2017 tarihinde şikayet kabul edilerek, talep doğrultusunda işlem yapılmasına karar verildiği ,iş bu icra mahkemesi kararının davalı şirketler tarafından istinaf yoluna götürülmesi üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesinin 2017/1921 Esas ve 2017/2334 Karar sayılı,21/12/2017 tarihli kararı ile, davalı tarafların istinaf taleplerinin esastan reddine karar verildiği,böylece, Anadolu 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 2017/349 Esas sayılı dosyasındaki kesinleşmiş karar dikkate alındığında ,artık icra takibinin usulsüz yapıldığından bahsedilemeyeceğinden, mahkemece davanın esasının incelenmesi ile karar verilmiştir.Bu sebeplerle, bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davalı taraf 2008-2009 yıllarında binaları bitirip hak sahiplerine teslim ettiklerini,faturaların düzenlendiği 2012-2014 yıllarında inşaat işleri sebebiyle elektrik sarfiyatı yapılmadığını ileri sürmektedir. Ancak, abonelik sonlandırılmadığından bu sebeple davalı taarfın kullanılan elektrik borcundan fiili kullanıcılar ile birlikte müteselsilen sorumluluğu bulunduğundan ve sözleşme tarihi dikkate alınarak ihtilaflı faturaların tarihine kadar sözleşmedeki imzalara itiraz edilmediğinden ,aynı abonelik üzerinden tahakkuk eden önceki faturalarla ilgili olarak uyuşmazlık bulunmadığından ,abonelik sözleşmesindeki imzalar/yetkililerin imzalayıp imzalamadığı yönünden inceleme yapılmasının gerekli olmadığı ,bu yönlere ilişkin istinaf sebeplerinin de yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4. maddesinde ,faturaların sözleşmede yazılı adrese bırakılması tebliğ sayıldığından bu yöne ilişkin istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir. Davacı ile davalı ortak girişim arasında 29.11.2007 tarihinde ... Cad. ... Sk. ... B... ... ada, ... parsel Asönsör İstanbul adresinde bulunan mahalde kurulu ... sayılı tesisat için elektrik abone sözleşmesi akdedilmiştir.Sözkonusu aboneliğin iptal ettirildiğine ilişkin dosyada bilgi ve belge bulunmamaktadır.Ödenmeyen borçlar olduğu,ancak aboneliğin devam ettiği, 23/07/2021 tarihinde mühürleme yapıldığı görülmektedir.takip konusu edilen faturalar 12/10/2012-10/02/2014 son ödeme tarihli faturalardır.Ayrıca açma-kesme cezası eklenmiştir. Mahkemece, elektrik mühendisi bilirkişisinden alınan raporda; davalı ...'in yasal abonesi olduğu ... sayılı tesisatta 12.10.2012-21.02.2014 son ödeme tarihleri arasında kalan 2 dönem elektrik tüketim ile bir adet kesme-açma cezası faturasını sürelerinde ödemediği için EPDK, EPMHY, yerleşik yargı kararlarına göre 26/02/2014 takip tarihine kadar hesaplanan gecikme faizi ve KDV ile birlikte toplam takip turarının 29.814,33 TL olduğu kanaati bildirilmiştir. Bilirkişi raporunda," davalı ortak girişimin faturaların tebliği hususunda dava konusu faturalara süresi içinde yapılmıs bir itirazı bulunmadığı, davalı ...in yasal abonesi olduğu tesisata ait faturaları takip etmesi ve davacı kuruluş nezdinde araştırması gerektiği, dosya kapsamından davacının Yönetmelik hükümlerine uygun hareket etmediği,ödenmeyen faturalardan dolayı elektriği kesmediği, davalı ...in ise abonesi olduğu kullanıma açık olan elektriği borclarını ödemeden kullanmaya davam ettiği ve/veya kullanılmasına sebebiyet verdiği,davacının elektriği kesmesine olanak sağlamadığı, davacının zararına sebebiyet verdiği görülmektedir." şeklinde görüş bildirilmiş ise de ,Yönetmeliğe göre ,elektriğin kesilmesi gereken tarih tesbit edilmemiş, ayrıca sözleşmenin tamamı ibraz edilmediğinden gecikme halinde açıkça gecikme cezası uygulanacağının düzenlenip düzenlenmediğinin de belli olmadığı anlaşılmıştır. Böyle bir düzenleme olsa dahi,elektriğin kesilmesi gereken tarihte kesilmemesi sebebiyle davacının müterafik kusuru dikkate alınarak , en fazla tarafların sıfatına göre avans faizi istenebileceğinden en bu miktarın hesaplanması gerekirken bu yönden de raporda hesaplama bulunmamaktadır.Bu sebeplerle ,bilirkişi raporunun bu yönlerden yetersiz olduğu,hüküm kurmaya elverişli olmadığı sonucuna varılmış olmakla ,davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edenlere isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.08/11/2021